En nuestra judicatura es factible ubicar más de un fallo que discuten, de una u otra manera, la operatividad automática de la nulidad.
En la Casación Nº 64-2008-Lima, se señala que los actos nulos lo son desde su celebración, pero en la consideración décimo tercera se afirma que:
“(…) se aprecia que la sentencia que los efectos de la senten- cia que declara nulo dichos actos son de carácter general, por lo cual se entiende que aquellos actos son nulos desde su celebra- ción (…) la nulidad o anulabilidad del acto jurídico se declara judicialmente en base a causales taxativamente establecidas en
la ley, las cuales afectan la estructura misma del acto jurídico”. Con algo más de claridad en la Casación Nº 1021-Huaura se afirmó que:
“(…) estas nulidades no operan automáticamente, sino que
los jueces tienen la facultad de declararlas con el sustento de la norma imperativa contravenida por la autonomía privada”.
Ahora bien, tenemos una Casación sumamente interesante al respec- to. Se trata del fallo casatorio Nº 1843-98-Ica que versa sobre un contrato de anticresis celebrado sin revestir la forma exigida por ley bajo sanción de nulidad como es la de Escritura Pública(20).
Los demandantes pidieron la nulidad de la anticresis y la Sala Supe- rior de Ica, entendiendo que la nulidad opera de pleno derecho, declaró improcedente la demanda, insubsistente la sentencia apelada y nulo todo lo actuado, y sus fundamentos se pueden ver en el texto casatorio:
“(…) el Superior Colegiado ha considerado nulo el contra-
to de anticresis de fojas cinco, por incumplimiento de una formalidad expresadamente establecida en el Código Civil, como causal de dicha sanción, concluye indicando que como ya era nulo de pleno derecho, resulta un imposible jurídi- co declarar la nulidad de un instrumento nulo (…)”.
Aquí el recurrente, extrañado por la sentencia, aduce que:
“(…) respecto a la causal de Inaplicación del artículo dos- cientos veinte del Código Civil (…) la citada norma sustantiva
complementa lo dispuesto por el artículo doscientos diecinueve
del mismo cuerpo legislativo (…)”.
Si partimos de que para nuestro ordenamiento jurídico la nulidad opera ipso iure, el razonar del Colegiado de Ica sería totalmente correcto.
Al respecto, ya vimos que el profesor Miguel Pasquau (1997, p. 145) habla de este tema con ironía cuando afirma que una de las más impor- tantes preguntas sobre nulidades encuentra como respuesta que la nulidad opera ipso iure, automáticamente, pero “a veces” es necesaria la senten- cia para destruir la apariencia generada por el contrato.
Por ello se ha dicho que el derecho es un difícil arte que impone el deber de establecer distingos, matices y gradaciones y que la solución de un caso no puede ajustarse a reglas matemáticas (Moisset de Espanés, 2011, p. 3).
Ello mismo se refleja cuando la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, contradiciendo lo resuelto por el Colegiado Superior, afirma lo siguiente:
“(…) los actos jurídicos nulos lo son ipso jure, esto es, que no requieren de una sentencia judicial para que así lo declaren
puesto que la sanción de nulidad sobre el acto jurídico opera de pleno derecho; sin embargo, en el desenvolvimiento de las rela-
ciones jurídicas existen muchos actos jurídicos nulos que se les da la apariencia de válidos porque las partes contratantes o una
de ellas actúan como si tales así lo fueran y de ello persuaden a terceras personas; empero ello solo es una apariencia de validez;
y a fin de eliminar esta apariencia se encuentra precisamen-
te este Poder del Estado de quien, en el ejercicio del derecho de acción, el justiciable obtiene una sentencia que reconoce dicha invalidez declarando judicialmente la nulidad del acto jurídi- co, es decir, no está recién condenado con la nulidad un acto jurí-
La Sala Suprema, ante el razonar del Colegiado Superior afirma: “(…) el Superior Colegiado ha considerado nulo el contrato de
anticresis (…) indicando que como ya era nulo de pleno derecho, resulta un imposible jurídico declarar la nulidad de un instrumento nulo; soslayando mayúsculamente la naturaleza de la declaración judicial de nulidad, que como ya se indicó no es sancionado- ra, sino reconocedora de una situación ya existente, elimina- do la referida apariencia de validez y obteniendo el efecto erga
omnes. (…) en consecuencia, no existe, en lo absoluto imposibili-
dad jurídica alguna; y por el contrario, precisamente para ello exis- te la pretensión de Nulidad de Acto Jurídico (…) la declaración judicial en ese mismo sentido resulta perfectamente legal”.
Cuando se habla en el fallo de que con la sentencia nulificante recién se logra el efecto erga omnes, ¿acaso no se está aseverando que la senten- cia de nulidad de acto jurídico es, no solo necesaria, sino hasta indispensa- ble?, ¿cómo explicar, entonces, que la nulidad opera ipso iure cuando para lograr efectos ante terceros se necesita siempre de un proceso judicial?
Tan llamativo es el caso que, ante el Colegiado de Ica que intentó aplicar la nulidad de pleno derecho, los vocales supremos:
“(…) RECOMENDARON a los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Ica resolver los conflictos jurídicos que se les planteen con mayor estudio de los hechos y conoci- miento del derecho (…)”.
La misma mordacidad del profesor Miguel Pasquau (1997, p. 145) referida a que la nulidad opera automáticamente, pero “a veces” se nece- sita de una sentencia, se refleja también en la Casación Nº 1772-98-Apu- rímac donde se afirmó:
“(…) el acto nulo lo es de pleno derecho y por ello no requiere de una sentencia judicial que así lo declare, salvo que se pre-
tenda ejercitar un derecho sobre su base”.
Ahora bien, en la Casación Nº 2988-1999-Lima se empieza a vislum- brar de modo más claro la necesaria participación del juez en un supuesto
de nulidad negocial, por lo que se podría inferir que las nulidades no pue- den operar de pleno derecho.
“Será igualmente ilícito el acto jurídico contra ‘bona mores’, pues las buenas costumbres dentro del derecho civil se refieren a una vasta gama de conductas que se califican como inmorales, lo que en todo caso corresponderá calificar al juez, y es erra- do calificar apriorísticamente, que su invocación resulta insu- ficiente para sancionar con nulidad un acto jurídico”.
Por otro lado, aunque en materia sucesoria, contamos con la Casa- ción Nº 1380-T-97-Junín que ratifica que la nulidad de un acto jurídico es resultado de un proceso judicial:
“(…) declarar la invalidez de un testamento (…) requiere de
todo un proceso contencioso, con demanda, contestación, prue-
ba, sentencia (…)”.
Con algo más de contundencia en la Casación Nº 2658-2003-Áncash, referida, evidentemente, a un proceso de nulidad de acto jurídico, se afir- mó que:
“(…) la sola aplicación de las causales de nulidad invocadas no configura la causal invocada, puesto que para ello se requie-
re el reexamen de los elementos probatorios, lo cual es una labor ajena al debate casatorio”.
Siguiendo esta misma línea tenemos el caso ventilado en la Casación 3271-2011-Lima. En esta causa se demanda la nulidad de una transacción extrajudicial por perjudicar el derecho de un tercero fiador, declarándose infundada la demanda sobre la base de un Informe contenido en un Ofi- cio que quitaba la legitimidad al demandante, pues le restaba la calidad de fiador. La Corte Suprema, pese a que dicho elemento probatorio sería suficiente para denotar la nulidad de la transacción extrajudicial (que operaría de pleno derecho), asevera que:
“(…) la pretensión de nulidad del acto jurídico sobre la base de un informe preliminar contenido en el Oficio Nº 6807-2002 de la Superintendencia de Banca y Seguros, pese a que dicho
documento no fue admitido ni actuado en el proceso, ninguna
de las partes lo ha ofrecido ni adjuntado al proceso, y no obra en autos.
Un elocuente caso que reafirma la ineludible participación judicial en la nulidad es el basado en la causal de simulación, desarrollado en la Casación Nº 4673-2007-Lima Norte, donde se tiene que probar efectiva- mente el contubernio:
“El sustento de la presente acción reposa en la causal de simula- ción (…) en la demanda claramente se expresó que el compra- dor (…) trabajaba como un simple vendedor ambulante y que por tal razón, le resultaba imposible que pueda reunir el precio de la venta. Por consiguiente, al concluir la Sala Superior que el men- cionado codemandado es sujeto de crédito y cuenta con ahorros en el sistema financiero, se arriba a la conclusión de que no exis- te la simulación alegada. El hecho de que se concluya en que no está probada la entrega del precio de la venta no implica necesa- riamente la causal de simulación absoluta en los términos a que se refiere el artículo 190 del Código Civil”.
A igual conclusión se llega en el Expediente Nº 832-98:
“No tiene la condición de precario si el contrato de compraventa constituye un título válido para poseer el predio de litis, máxime si no se encuentra probado que tal contrato hay sido dejado sin efecto o declarado su invalidez judicialmente”.
Por último, en la Casación Nº 2844-2002-Lima se reserva exclusi- vamente la sentencia de nulidad a un juzgador, restándole tal atribución, incluso, a un árbitro:
“(…) las partes han convenido que cualquier controversia, dis- crepancia, litigio, disputa, reclamo o diferencia que se origi- ne en relación con la ejecución, validez, existencia, aplica- bilidad nulidad, resolución, terminación o interpretación de este contrato o de cualquier otra materia vinculada o conte- nida en él, será resuelta definitivamente mediante un arbitra- je de derecho (…) la Ley General de Arbitraje establece que
no pueden someterse a arbitraje las controversias que inte- resan al orden público (…) en el presente caso, se cuestiona tanto la nulidad del documento, así como del acto jurídico que lo contiene y el asiento registral respectivo; sin embar-
go, al tratarse de asuntos que implican una decisión respec- to de normas imperativas que conciernen al orden público
no pueden ser sometidas a arbitraje pues las partes no tienen facultad de disposición respecto de ellas”.
IV. LA INORGANICIDAD DEL MODELO PERUANO PARA