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un apartado sobre el incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos. Los han metido aquí “a capón” siguiendo la falta de sistemática del texto.

En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de diligencia debida.

Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero

después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño.

En derecho clásico no existen unas reglas o principios generales sobre la culpa, por lo que es dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. Posteriormente los compiladores hicieron alteraciones e interpolaciones que hacen todavía más difícil establecer conclusiones precisas en esta materia.

En general, se considera dolo la intención o propósito deliberado de observar una conducta que acarrea la imposibilidad de cumplir la prestación. Implica una infracción intencionada de la obligación contractual.

La culpa como negligencia se contrapone a diligencia y puede actuarse mediante la realización de un acto (culpa infaciendo), o la omisión (culpa in nonfaciendo). Entraña una conducta deshonesta, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada ciudadano y que se concibe como desviación de un modelo ideal de conducta. Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia.

Caso fortuito es cualquier evento no imputable al obligado. Es un hecho o circunstancias que es

extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. Incluye tanto los hechos naturales, como inundación, terremoto, muerte, como los jurídicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse también de actos de un extraño, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.

Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero.

Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:

• La culpa lata, que es «la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden ver». Esta culpa se equipara al dolo.

• La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa: ◦ sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto);

◦ sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto); • La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.

La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una vez desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes (utilitas contrahentium). Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.

Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

11.3 Fiducia

Nota: en otros textos, fiducia y depósito (11.4), se consideran contratos reales y se estudian junto con el mutuo, comodato y prenda.

Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra, (fiduciario), la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia.

Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial, que se añadía a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:

• Fiducia con el acreedor (cum creditore): con el objeto de garantizar un crédito. Cancelada la deuda garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario, pero si el fiduciante no pagaba en el día señalado, autorizaba al fiduciario para vender la cosa y sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por su venta.

• Fiducia con un amigo (cum amico): la cosa se confía a persona leal, que adquiere la propiedad en la medida del fin que se persigue:

a) Constitución de una cosa en depósito o comodato, antes de que estos contratos fueran reconocidos por el ius cívile.

b) Transmisión de un esclavo a un tercero, con obligación de manumitirlo.

c) Transmisión de la propiedad de la cosa donada, con obligación del donatario de restituirla si no observa una conducta prefijada. (Donación modal)

d) Preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad.

De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante, en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que «entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación». Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.

La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón y aparece en documentos de la práctica. Gayo trata de ella como todavía vigente en su tiempo, pero no la incluye en su

clasificación de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la época postclásica no tiene ya aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el depósito y comodato.