The slogans in the procession

La recién aprobada Ley de Identidad de Género, provocó una amplia dis- cusión respecto a la incorporación de los menores de edad. Finalmente se dio lugar a que menores de 18 y mayores de 14 años pudiesen acceder al cambio de nombre registral, quedando fuera los menores de 14 años.

33 Corte IDH, Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos N° 5: niños, niñas y adolescentes, 2017, p. 10.

Con fecha 12 de septiembre del presente año se aprobó el proyecto de ley sobre Identidad de Género, finalizando así una tramitación de más de 5 años. Esta ley reconoce y protege el derecho a la identidad de gé- nero y regula el procedimiento de cambio de nombre y sexo registral. El propósito fue poner fin a situaciones de discriminación y exclusión de aquellas personas que se encontraban en una situación de incon- gruencia entre el sexo asignado registralmente, el nombre, la apariencia y la identificación personal. Hoy será posible contar con un procedi- miento uniforme y desjudicializado, que no vulnere la dignidad de las personas.

Respecto a la tramitación de esta ley podemos señalar que uno de los aspectos que más controversia suscitó es el cambio de nombre y sexo registral de los menores de edad. La pugna se produjo entre sectores parlamentarios que representan la opción de incluirlos y sectores que se negaron rotundamente a esta posibilidad.

La inclusión de los menores de edad en el proyecto de ley

El proyecto de Ley de Identidad de Género (en adelante LIG) fue ingresado por moción y en un inicio establecía la posibilidad de toda persona a solicitar el cambio de nombre y sexo registral, pero hacien- do completa omisión de los menores de edad. Fueron múltiples las discusiones, informes, boletines de indicaciones, donde en algunos se contemplaban los menores de edad, y luego estos se eliminaban del proyecto o bien se establecía la posibilidad, pero solo para menores de 18 y mayores de 14.

Desde el derecho internacional podemos decir que la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) establece que los niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que los adultos y la Corte ha entendido que “la debida protección de los derechos de las niñas y niños, en su calidad de sujetos de derechos, debe tomar en consideración sus características propias y la necesidad de propiciar su desarrollo, ofreciéndoles las condiciones necesarias para que vivan y desarrollen sus aptitudes con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En este sentido, las niñas y niños ejercen por sí mismos sus derechos de manera progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal.”34

La Corte IDH considera que el derecho a la identidad “se encuentra estrechamente relacionado con la dignidad humana, con el derecho a la vida privada y con el principio de autonomía de la persona (artí- culo 7 y 11 de la Convención Americana)”.35 _{Así como la dignidad es}

34 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, Solicitada por la República de Costa Rica, identi- dad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24 de Noviembre de 2017, párr. 150.

un principio fundamental a la hora de analizar la situación de NNA transgénero y la legislación que debiese regularla, el derecho a la vida privada, a la autonomía personal, a ser oído y a la identidad son dere- chos consustanciales a dicha dignidad.

Respecto al derecho a la vida privada la Corte IDH ha sostenido que “abarca una serie de factores relacionados con la dignidad de la persona, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar su pro- pia personalidad, aspiraciones, determinar su identidad y definir sus relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar re- laciones con otros seres humanos y con el mundo exterior… Asimismo, la vida privada comprende la forma en que la persona se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, siendo esto una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad”.36

En cuanto al principio de la autonomía de la persona, la Corte IDH ha establecido que “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad lo constituye la posibilidad de todo ser humano de autode- terminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y con- vicciones. En este marco juega un papel fundamental el principio de la autonomía de la persona, el cual veda toda actuación estatal que procure la instrumentalización de la persona, es decir, que lo convier- ta en un medio para fines ajenos a las elecciones sobre su propia vida, su cuerpo y el desarrollo pleno de su personalidad, dentro de los lí- mites que impone la Convención. De esa forma, de conformidad con el principio del libre desarrollo de la personalidad o a la autonomía personal, cada persona es libre y autónoma de seguir un modelo de vida de acuerdo con sus valores, creencias, convicciones e intereses”,37

de esta manera la “identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad”.38

En el caso de NNA la propia Convención Internacional de Derechos del Niño señala en su artículo 5 el concepto de autonomía progresiva en la cual establece el ejercicio de los derechos en conformidad a la evolución de sus facultades.

La Corte IDH entiende el derecho a la identidad, establecido en el artículo 8 de la CIDN como la “posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias

36 Ibíd., párr. 87. 37 Ibíd., párr. 88. 38 Ibíd., párr. 104.

que le da sentido a su existencia”.39 _{La Corte entiende que las cues-}

tiones relacionadas con el derecho a la identidad de género que se reconocen para las personas mayores de edad “deben ser aplicables también a los niños, y niñas que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y registros su identidad de género auto-percibida”,40 _{sin hacer distinción respecto a la edad de los niños}

y niñas, pero sí reconociendo la condición de menores de edad y por lo mismo sostiene que “este derecho debe ser entendido conforme a las medidas de protección especial que se dispongan a nivel interno de conformidad con el artículo 19 de la CIDN, las cuales deben di- señarse necesariamente en concordancia con los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser es- cuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación. Por último, resulta importante resaltar que cualquier restricción que se imponga al ejercicio pleno de ese derecho a través de disposiciones que tengan como finalidad la protección de las niñas y niños, únicamente podrá justificarse conforme a esos principios y la misma no deberá resultar desproporcionada”.41

En este mismo sentido, el Comité de Derechos del Niño (en ade- lante el Comité) estableció que “todos los adolescentes tienen derecho a la libertad de expresión y a que se respete su integridad física y psico- lógica, su identidad de género y su autonomía emergente”.42 _También

el Comité da cuenta de lo que sufren los adolescentes transgéneros, quienes “son objeto de persecución, lo que incluye maltrato y vio- lencia, estigmatización, discriminación, intimidación, exclusión de la enseñanza y la formación, así como falta de apoyo familiar y social, y de acceso a la información y los servicios sobre salud sexual y repro- ductiva. En casos extremos, se ven expuestos a agresiones sexuales, violaciones e incluso la muerte. Estas experiencias han sido asociadas a la baja autoestima, el aumento de las tasas de depresión, el suicidio y la falta de hogar”.43 _{En este mismo sentido, la encuesta de clima escolar}

del 2016 realizada por la fundación “Todo Mejora” entrega datos pre- ocupantes, estableciendo que el 29,7% de los jóvenes LGBTI se siente inseguro en la escuela debido a la forma en que expresaba su género,44

39 Ibíd., párr. 153. 40 Ibíd., párr. 154. 41 Id.

42 Comité de Derecho del Niño, Observación General N° 20 sobre la efectividad de los dere- chos de los niños en la adolescencia, 6 de diciembre de 2016, párr. 34.

43 Ibíd., párr. 33.

44 Fundación Todo Mejora, Encuesta Nacional de Clima Escolar en Chile 2016, Experiencias de niños, niñas y adolescentes lesbianas, gay, bisexuales y trans en establecimientos edu- cacionales, Agosto de 2016, p. 25.

y el 66,3% de los estudiantes LGBTI afirma escuchar comentarios ne- gativos sobre ellos, a lo que se suma el gran porcentaje de estudiantes LGBTI que sufren ataques verbales, físicos y hasta sexuales.

No es posible desconocer que el no reconocimiento social y legal es vulneratorio y afecta derechos fundamentales al no permitirles a NNA el cambio de nombre y sexo registral, cuestión que sería posible de re- vertir una vez cumplida la mayoría de edad y no conlleva bajo ninguna circunstancia la práctica de cirugías ni de tratamientos hormonales, ya que solo se trataría de un cambio de nombre y sexo registral. El Comité de Derechos del Niño establece una definición de enfoque basada en los derechos del niño, señalando que “Es necesario adoptar un nuevo paradigma y alejarse de los enfoques de la protección del niño que per- ciben y tratan a los niños como ‘objetos’ que necesitan asistencia y no como personas titulares de derechos, entre ellos el derecho inalienable a la protección.”45 _{El Comité sostiene que “lo que a juicio de un adulto}

es el interés superior de niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención”,46

sobre todo considerando que se ha afirmado que el interés superior del niño es “la plena satisfacción de sus derechos”.47 _{En la misma Obser-}

vación General, el Comité al tratar el artículo 6 de la CIDN (vida, supervivencia y desarrollo) señala que “espera que los Estados inter- preten el término ‘desarrollo’ en su sentido más amplio, como concep- to holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños.”48 _{Por lo}

que, si la LIG excluía a los menores de edad, el Estado de Chile no ha- bría respetado el derecho al desarrollo de los menores de edad que son transgéneros, impidiéndoles una evolución personal óptima de acuerdo a su propia identidad.

Por su parte, la Corte Suprema fue consultada durante el proceso de tramitación del PDL y señaló en su oficio del 23 de noviembre del 2015, que consideraba que los NNA que solicitaban rectificación de nombre y/o sexo registral podrían “constituir un grupo especialmente susceptible de sufrir privaciones, limitaciones o amenazas de sus de- rechos humanos”.49 _{Así, la Corte demostró su acuerdo en incluir a los}

45 Comité de Derechos del Niño, Observación General N° 13 sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, 18 de abril de 2012, párr. 59.

46 Ibíd., párr. 61.

47 Miguel Cillero Bruñol, “El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Inter- nacional sobre los Derechos del Niño”, Justicia y Derechos del Niño, 1, 1999, p. 55. 48 Comité de Derechos del Niño, Observación General N° 13 sobre el derecho del niño a no

ser objeto de ninguna forma de violencia, 18 de abril de 2012, párr. 62. 49 Id.

menores de edad en el PDL, pero tomando medidas especiales,50 _entre

las cuales estaba establecer un procedimiento diferenciado, en este caso a través de los Tribunales de Familia, y un debido proceso con parti- cular acento en el derecho a ser oído, que se considere la opinión del NNA en virtud de su autonomía, que se le asegure al NNA su derecho a una nueva rectificación cuando llegue a la mayoría de edad, y a que se le respete su interés superior.

Cabe hacer mención que la Corte Suprema, en un oficio del 22 de enero de 2018, se pronunció respecto a la necesidad de distinguir entre niños y niñas, que serían a) los menores de 14 años y b) los mayores de 14 pero menores de 18 años, es decir adolescentes. La Corte consideró que los y las adolescentes debían poder presentar su solicitud de cambio de nombre y sexo registral personalmente y no a través de sus padres o representantes legales, justificando aquello en el principio de autonomía progresiva reconocida en la CIDN (artículo 5), en el interés superior del niño y el derecho a ser oído. La Corte sostuvo que es una respon- sabilidad del Estado y de las familias permitirle a los NNA el ejercicio progresivo de sus derechos, a quienes hay que apoyar y proteger, pero “de una manera que alcancen, gradualmente, la autonomía en el ejerci- cio de sus derechos, de acuerdo a la evolución de sus facultades”.51 _Esta

distinción entre niños y niñas y adolescentes la Corte la ve también desde el punto de vista de la coherencia con el sistema jurídico general, estableciendo “… que, si por una parte se ha establecido un estatuto de responsabilidad penal adolescente que adelanta la responsabilidad a aquellos que tengan más de 14 y menos de 18 años de edad, no se ve la razón para limitar el ejercicio autónomo de derechos…en ese mismo rango etario, teniendo especialmente presente que dice relación con un aspecto de definición de la propia identidad”.52

Por consiguiente, la Corte Suprema en ambos oficios fundamentó su posición a favor de la incorporación de niños, niñas y adolescentes al

50 La Corte Suprema, en su Oficio N° 129-2015 del 23 de Noviembre 2015 toma en consi- deración, para establecer que se necesitan medidas especiales para darle efectividad a los derechos de los NNA, lo establecido por el Comité de Derechos del Niño a pro- pósito de la obligación de no discriminación contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual sostiene que “la obligación de no discriminación exige que los Estados identifiquen activamente a los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopción de medidas especiales (…) Hay que poner de relieve que la aplicación del principio de no discriminación de la igualdad de acceso a los derechos no significa que haya que dar un trato idéntico. En una Observación general del Comité de Derechos Humanos se ha subrayado la importancia de tomar medi- das especiales para reducir o eliminar las condiciones que llevan a la discriminación” (CRC, “observación General N° 5: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño” (27 de Noviembre de 2003), Doc ONU CRG/GC/2003/5, párrafo 12). Corte Suprema de Chile, Oficio N° 129-2015, 23 de Noviembre de 2015, p. 11. 51 Corte Suprema de Chile, Oficio N° 13-2018, 22 de enero de 2018, p. 9.