de las áreas protegidas según el artículo 397 numeral 4 de la
Constitución, lo cual concuerda con el reconocimiento del valor
intrínseco de la biodiversidad?
El artículo 407 y el artículo 397, numeral 4 de la Constitución de 2008 prescriben lo siguiente:
Artículo 407.- Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal.
Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular.
Artículo 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:
4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas.
El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado.
Para poder responder esta pregunta, como parte fundamental de las conclusiones, es necesario entender como el interés nacional puede ser una excepción absoluta que no admite discusión. Según el jurista Hernán Salgado “los intereses pueden ser considerados en razón de la utilidad que persiguen o por la necesidad que satisfacen.”211 Según el mismo autor “todos los derechos son la expresión de diversos intereses, cuyo concepto –de interés- lo toma con amplitud pero para que se vuelva un derecho subjetivo tiene que ser dispuesto por el Derecho”212. Al respecto Rudolph Von Ihering afirma que “los derechos son intereses jurídicamente protegidos”213. La expresión de los diversos intereses constituye derechos, pero para que sean considerados como subjetivos deben ser declarados. Los derechos de la naturaleza, reflejados en la actividad extractiva del Yasuní ITT, han sido declarados por la Constitución de 2008. Jorge Bustamante Alsina, por otra parte afirma que:
Toda actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental, causa un daño social por afectar los llamados “intereses difusos” que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés de un sujeto en particular, sino de un interés general o indeterminado en cuanto a su individualidad.214
211 Hernán Salgado Pesantes. Introducción al Estudio del Derecho. Quito: Editora Nacional, 2002, p. 54 212 Ibíd.
213 Ibíd.
Son justamente estos “intereses difusos”, que son supraindividuales, los que se ven afectados directamente los derechos ambientales que buscan proteger la preservación y la intangibilidad del Yasuní ITT. El interés nacional es considerado conceptualmente como una teoría separada del interés público215. Según el autor africano, Zukile Majova, la falta de consenso en el poder balancear el interés nacional con el interés público ha como efecto las consecuencias presentes. En caso de explotar los recursos del ITT, el interés nacional no puede contradecir el interés público que se manifiesta en el derecho de todos los ciudadanos de vivir en un medioambiente sano y ecológicamente equilibrado. Conceptualmente el interés nacional es entendido de la siguiente manera:
Concepto utilizado como instrumento de acción política desde el siglo XVI, y en nuestro siglo como instrumento analítico, si bien resultó menos preciso que el clásico concepto de "razón de Estado", por la polémica entre objetivistas, tales como Morgenthau, que lo definen en términos de incremento de poder, y subjetivistas, como Snyder, que consideran que el interés nacional está determinado por las preferencias subjetivas de los líderes políticos216.
Y al interés público, según Pedro Serna y Fernando Toller de la siguiente manera:
El interés público puede ser entendido como un conjunto de condiciones que permiten que todas y cada una de las personas y los grupos sociales puedan desenvolverse y alcanzar su plena realización217… Es la traducción jurídico-administrativa del concepto
jurídico-político de bien común, que integra gran parte de la teoría de los fines del Estado218.
Además, la misma Constitución de 2008 establece que no se pueden afectar los derechos de la naturaleza, en su artículo 400 dispone que:
Artículo 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional.
Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país.
215 Zukile Majova. National interest versus public interest.
http://www.thoughtleader.co.za/author/zukilemajova
/09/28/national-interest-versus-public-interest/ (acceso 03/06/2012)
216 EUMED. Glosario De Conceptos Políticos Usuales.
http://www.eumed.net/dices/definicion.php?dic=3&def=361. (acceso 03/06/2012)
217 Pedro Serna y Fernando Toller. La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales,
Una Alternativa a los Conflictos de Derechos. Argentina: La Ley, 2008, p. 82
218 Enciclopedia Jurídica. http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/interes-publico/interes-
El dilema entre el interés nacional como concepto político y el interés público como el bienestar común no puede verse menoscabado por la explotación de los recursos del ITT. El interés nacional es la justificación jurídica para la explotación y el interés público la justificación de su intangibilidad, de la conservación. Para poder ponderar jurídicamente esta divergencia entre ambos intereses es necesario entender la interpretación constitucional manifestada en el artículo 427 de la Constitución. En este sentido, y tomando en consideración el artículo 400 de la Constitución, no se pueden explotar los recursos naturales del Yasuní ITT sin afectar a la intangibilidad de las áreas protegidas o los derechos de la biósfera. En ningún caso los derechos colectivos o el mismo interés nacional pueden ser una justificación suficiente para violentar el artículo 397, numeral 4 de la Constitución de 2008. Además, los derechos de la naturaleza no pueden verse afectados por el interés nacional sobre los recursos del Parque Nacional Yasuní. Ahora, debemos tomar en consideración el artículo 427 de la Constitución de 2008 que establece lo siguiente:
Artículo 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.
Bajo estos preceptos, debemos tener en cuenta los principios de interpretación neo constitucional, que según Álvaro Cárdenas219 son los siguientes dentro del artículo 427 de la Constitución de 2008:
Método Literal o Gramatical: “De la lectura del articulo precedente se observa en primer lugar que las normas constitucionales prima facie deben interpretarse por el tenor literal”220.
Método Sistemático: “El mismo artículo señala que se interpretaran las normas constitucionales en su tenor literal “que más se ajuste a la Constitución en su integralidad”, parecería en cambio que nos está sugiriendo un método de interpretación sistemática de la Constitución, ya que obliga al interprete a observar la integralidad de
219 Álvaro F. Cárdenas Zambonino. Interpretación Constitucional, Mecanismo de Sensibilización en la
Protección de Derechos. Quito: Cevallos, 2011, pp. 17 - 40
las normas, en otras palabras parecería que nos sugiere que se tenga en cuenta la armonía y coherencia de las normas constitucionales en su interrelación.”221
In dubio pro homine / In dubio pro liberate: “Posteriormente, este artículo al parecer establece una tercera regla de interpretación de las normas constitucionales, según la cual, cuando exista duda se interpretara en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente.”222
De estas reglas nace el problema de la interpretación del conflicto existente entre el artículo 407 y el artículo 408. El derecho de excepción frente a la actividad extractiva del Yasuní ITT puede ser interpretado de las tres formas que nos enseña Álvaro Cárdenas. Tanto gramaticalmente como sistemáticamente la explotación del ITT no podría darse si se aplica el artículo 407 exegéticamente sin tomar en cuenta la voluntad del legislador de proteger los derechos de la naturaleza. Por otro lado, se debe velar por el in dubio pro natura que también se encuentra regulado en la Constitución y no solo por el in dubio pro homine o pro liberate. En todo caso, los tres métodos de interpretación de Cárdenas apuntan claramente a la protección de los derechos del ITT frente al interés nacional de explotar sus recursos naturales.
Frente a este punto debemos recordar el conflicto ambiental y económico, esa tensión entre la ecología y economía que la contrarrestamos en base a los estudios doctrinarios con documentos de la CEPAL y del CEDA, generan indudablemente dos posturas frente a la explotación de los recursos del Parque Nacional Yasuní. En primer lugar el Estado tiene la potestad de explotarlos y, en segundo lugar, el Estado debe abstenerse de explotarlos al ser el ITT una zona protegida tanto por el derecho local como por el derecho internacional223. Ahora que ya hemos entendido los principios y sus repercusiones jurídicas dentro de la explotación de los recursos naturales en el Parque Nacional Yasuní vamos a dar paso al análisis de los sujetos que intervienen dentro del conflicto materia de esta tesis. En primer lugar tenemos el sujeto pasivo de la relación jurídica que es Gaia, Pacha Mama o la Madre Naturaleza personificada y subjetivizada gracias a la concepción jurídica de la Constitución de 2008 en su artículo 10224. Los derechos constitucionales se manifiestan a lo largo de todo el texto
constitucional dentro del Régimen del Buen Vivir y otros capítulos de la Constitución
221 Id., pp. 39 - 40 222 Id., p. 42
223 El Yasuní ITT es una Reserva de Biósfera de la UNESCO desde 1989.
de 2008, empero debemos recalcar el artículo 71 de esta Carta Política que establece que:
La naturaleza o Pacha Mama, dónde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Igualmente el artículo 72 de la misma Constitución de 2008 manda que “la naturaleza tiene derecho a la restauración”. La naturaleza siempre será un sujeto pasivo dentro de la relación jurídica frente a su explotación, esto no quiere decir, empero que no se deben observar las normas legales que buscan su protección jurídica, sobretodo dentro del conflicto normativo frente a la explotación de los recursos naturales del Yasuní ITT. Frente a este derecho de excepción del artículo 407 de la Constitución es importante tomar en cuenta el artículo 71 que prescribe que: “Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”. Es decir este sujeto pasivo, carente de voluntad, dotado y envestida de derechos constitucionales puede ser procurado por “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad”. Su protección se enmarca en el análisis de los artículos 71, 395 numerales 1 y 4 y 397 numeral 4. La Constitución de 2008, además de personificar jurídicamente a la naturaleza, la protege en base a estos principios y derechos. Indudablemente estos derechos ambientales y constitucionales se ven vulnerados si aplicamos únicamente el artículo 407 de la Constitución. El control, como vemos en el segundo inciso del artículo 71, recae sobre los ciudadanos en general manifestados, según el criterio de Cafferatta en la soberanía popular225. En el interés público sobre el interés nacional que busca la preservación, la intangibilidad del Yasuní ITT como un valor intrínseco.
También establece el último inciso del artículo 71 de la Constitución de 2008 que “el Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.” Esto demuestra la clara preocupación del Estado para la protección de la naturaleza frente a su explotación, idea que relacionamos con la explotación del ITT. En conclusión, la Pacha Mama, Gaea o Gaia, o Madre Naturaleza es un sujeto de derechos, dotada e investida de derechos y garantías constitucionales que obtiene su protección
por el poder de la soberanía popular o de cualquier individuo particular y por parte del Estado. El artículo 407 de la Constitución, sin lugar a dudas, afecta el cumplimiento del artículo 397, numeral 4 en base a la defensa de la aplicación del interés nacional. Interés que es político y no siempre de acorde con el bien común que persigue la Constitución bajo los preceptos del interés público del artículo 408. Al respecto, Luis Fernando Durango señala en su libro Medio Ambiente y Licencias Ambientales que:
En la tarea de brindar soluciones a la problemática relacionada con la protección y recuperación del medio ambiente, nos encontramos forzosamente con el factor disponibilidad de recursos, de diferente naturaleza, que de una manera directa o indirecta están comprometidos con ello226.
La ponderación de los derechos de la naturaleza sobre los derechos de explotación económica bajo el régimen de desarrollo, de la política económica y de otros aspectos constitucionales del Sumak Kawsay, afectan lo dispuesto en el numeral 4 de la Constitución de 2008 en caso de explotar el ITT bajo la figura del interés nacional. La excepción de explotación de aéreas intangibles busca la explotación del ITT para satisfacer las necesidades básicas humanas mientras que el derecho ambiental busca perseguir la protección de los derechos de la naturaleza. El efecto del incumplimiento de las normas ambientales de la Constitución de 2008, no tan solo vulnera los derechos del Yasuní como bien jurídicamente protegido, se incumple con otros derechos derivados de los derechos al medioambiente que no solo son locales sino también mundiales. La utilización de la reserva de biósfera con fines económicos afecta, por ejemplo, a la humanidad entera y no sólo a una población local como los huaorani en aislamiento voluntario. En el Ecuador existe la jurisdicción universal ambiental del artículo 71 de la Constitución de 2008. Bajo estas prerrogativas, la explotación o preservación del ITT no tan solo recae en la responsabilidad de Ecuador sino también en la comunidad internacional. La vulneración de los derechos de la naturaleza tiene efectos globalizados y no locales aunque su incumplimiento se dé en una zona geográfica determinada. Finalmente, debemos tomar en consideración que la explotación de los recursos naturales, sea responsable o no, incumple en mayor o menor medida con todos los derechos de la naturaleza previstos en la legislación ambiental universal planteada por los seres humanos para precautelar su propia subsistencia como especie.