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De todos es sabido que en el ámbito de la función pública el acceso, salvo para el personal eventual, debe de cumplir con cuanto exige el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y ello con independencia de que el acceso se produzca mediante el sistema de oposición, de concurso de méritos o por el mixto de oposición-concurso.

En todos los casos se requiere un órgano de selección. Y ese órgano de selec- ción evidentemente debería actuar en consecuencia con la prohibición de discri- minación directa e indirecta en el acceso, tanto en lo que tiene que ver a la hora de fijar los procedimientos selectivos, como los méritos a ponderar y las pruebas a superar. Teniendo en cuenta igualmente que si bien los casos de discriminación directa pueden detectarse con una cierta facilidad, desde la perspectiva de la

discriminación indirecta lo es cualquier práctica, decisión, requisito, o procedi- miento selectivo que genere un efecto adverso en un colectivo respecto otro sin que exista un motivo objetivo que lo justifique.

Pero no sólo lo anterior es importante. Igualmente, estaría bien que también en cumplimiento de cuanto exige la LOI, se garantizase, en la medida de lo posible, una composición equilibrada (40%-60%) entre mujeres y hombres en los órga- nos de selección. Por supuesto, siempre y en todos los casos con la capacitación, competencia y preparación pertinente de todos sus miembros, hombres y mujeres. Cierto que hoy la LFPV ya dice expresamente en su artículo 57.2., que los órganos de selección «tenderán» a la paridad entre mujeres y hombres.

Pero aquí no se trata tanto de hacer referencia a que deban tender a la paridad sino a que necesariamente sean paritarios salvo imposibilidad justificada. Y eso la LFPV hoy no lo contempla.

Algo similar ocurre con las medidas de acción positiva. La LFPV, cuando se refiere a los procedimientos de selección, dice que tendrán carácter abierto y que deberán garantizar la libre concurrencia, sin perjuicio de (…) «las medidas de discriminación positiva previstas al amparo de esta ley» (artículo 52.1 LFPV). Al margen de que, en la actualidad, es sabido que estas medidas no deben ni pueden calificarse como medidas de discriminación positiva, habida cuenta que se trata de una denominación poco afortunada producto de una traducción no de- masiado exacta del término inglés «affirmative action», que, en realidad deberían denominarse como medidas de acción positiva. En cualquier caso, más allá de la denominación, aunque la LFPV las enuncia mencionando «al amparo de esta ley», en realidad, con posterioridad, en todo el articulado no existe en realidad ninguna medida que pueda considerarse como tal medida de acción positiva, salvo en el caso de las personas con discapacidad (artículo 55 LFPV). Es decir, se anuncia una posible existencia de las mal llamadas medidas de discriminación positiva «previstas al amparo de esta ley», pero después la única materialización que se plasma en el texto legal se dirige exclusivamente a las personas con discapacidad. Está bien si ello debe interpretarse como un reconocimiento de carácter pedagó- gico de lo que ya el Tribunal Constitucional, primero, y la LOI, después, prevén. Pero, en ese sentido, si se quiere fijar el marco de referencia para que los planes de igualdad o los acuerdos de condiciones de trabajo establezcan medidas de acción positiva, entiendo que la redacción del precepto legal debe ser otra distinta a la de la LFPV, habida cuenta que con la actual redacción parece que prepara para algo que después no llega a acontecer: una posible regulación de las medidas de acción positiva desde la ley.

Esto sin duda, deberá modificarse para mejorarse. 56

Igual en cuanto a los contenidos de los procedimientos de selección, méritos a considerar, formación requerida, etc. Ya he dicho al inicio de estas líneas que todos deben pasar por el «tamiz» de la discriminación directa e indirecta. Y eso es mucho más complejo de lo que a priori pueda parecer.

En efecto, la garantía de la igualdad real de mujeres y hombres en el acceso se tiene que tener en cuenta en todo lo que afecta al proceso de selección, ingreso y clasificación. Y ello incluye:

a) las ofertas de empleo, que no podrán ser directamente discriminatorias ni introducir elementos que formalmente sean neutros pero que perjudiquen a las mujeres respecto de los hombres sin justificación objetiva, porque sería constitutivo de discriminación indirecta;

b) el propio proceso de selección que, por lo mismo, no podrá ser ni directa ni indirectamente discriminatorio

c) los méritos que se consideran en cada una de las pruebas, que igualmente no podrán ser constitutivos de discriminación en los términos de discrimi- nación directa e indirecta expuestos.

Repárese en que lo anterior supone tener en cuenta los elementos condicionan- tes del acceso al empleo desde la oferta, proceso de selección, requisitos exigibles y todo lo demás que además puede tener que ver con la segregación horizontal y vertical del mercado de trabajo. Es decir, que el estudio que se propone desde la neutralidad debe tenerse en cuenta sin perder de perspectiva si el sector en concreto al que se refiere el procedimiento de selección es predominantemente femenino, pues en ese caso se tiene que tener especial cuidado en los puestos superiores, que en estos sectores, pese a ser sectores feminizados, suelen estar cubiertos por hombres; o habrá que considerar también si se trata de un sector masculinizado y si los motivos por los cuales lo es tienen que ver con la exigencia de requisitos no justificados que perjudican a un colectivo respecto de otro.

Tampoco cabe ignorar, como tercera variante a considerar, si se trata de un proceso previsto para personal funcionario, mediante oposición; o cuando se trata de personal laboral, si se trata de una oposición, concurso-oposición, o concurso, en función de si se trata de una contratación temporal o fija, habida cuenta de que en términos generales la temporalidad y precariedad afecta de forma más contundente a las mujeres que a los hombres.

Todo ello entiendo que debería reconsiderarse en el sentido expuesto habida cuenta de que en la actualidad las afirmaciones genéricas de las normas no han cambiado la realidad de las mujeres y hombres en el acceso a la función pública, que continúa mostrando sectores feminizados frente a sectores masculinizados

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así como la existencia y persistencia de un techo de cristal que difícilmente es conciliable con un acceso consecuente con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

4.2. El principio de igualdad en el desarrollo de la prestación de servicios