Spatial Considerations

En el primer tema, se puede intuir que los conocimientos secretos serán aquellos a los que de ninguna otra forma pueden acceder principalmente los agentes de comercio, por lo cual existirá interés en que estos sean develados. Esta divulgación podría verse motivada mediante compromisos de protección como los que veremos a continuación.

Según la propuesta, cuando los conocimientos tradicionales o los conocimientos tradicionales protegidos364 sean sagrados, secretos o conocidos de otra manera al interior de comunidades locales o pueblos indígenas, los Estados miembros:

364

El uso de la expresión: “(los) conocimientos tradicionales o (los) conocimientos tradicionales protegidos” debe entenderse como alternativas excluyentes una de otra, ya que según la propuesta se aplicarían las disposiciones o a

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a) Garantizarán que los beneficiarios gocen del derecho exclusivo y colectivo a medidas jurídicas, políticas y administrativas, según proceda y de conformidad con la legislación nacional, que permitan a los beneficiarios:

i. Crear, mantener, controlar y desarrollar dichos conocimientos tradicionales o conocimientos tradicionales protegidos;

ii. Desalentar la divulgación, el uso u otra forma de explotación no autorizados de los conocimientos tradicionales secretos protegidos;

iii. Autorizar o denegar el acceso y el uso de dichos conocimientos tradicionales o conocimientos tradicionales protegidos sobre la base del consentimiento fundamentado previo; y

iv. Estar informados del acceso a sus conocimientos tradicionales por medio de un mecanismo de divulgación en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual, lo que podrá requerir la presentación de pruebas de que se han cumplido los requisitos sobre consentimiento fundamentado previo o aprobación y participación, y sobre participación en los beneficios, de conformidad con la legislación nacional y las obligaciones jurídicas contraídas en el plano internacional.

El ámbito de protección de este literal sobre los “conocimientos tradicionales protegidos sagrados o secretos” es una buena expresión de lo que, en parte, constituye un real sentido de protección. Sin embargo, esta protección está limitada únicamente para los conocimientos que cumplan con todos los requisitos de definición, características y criterios de admisibilidad antes vistos, pero que, además, sean secretos o sagrados. En tal virtud, dicha protección no representa vías y medidas de protección generales para todos los conocimientos tradicionales que, como veremos, tienen menos protecciones que las que aquí parecerían disponerse.

Por otra parte, es bueno reconocer que los Estados están en capacidad y tienen el deber de garantizar el mantenimiento y control de los conocimientos en administración de los

los conocimientos tradicionales o a los conocimientos tradicionales protegidos, pero no a ambas categorías de conocimientos.

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beneficiarios. A pesar de eso, la idea de protección disminuye considerablemente cuando esta garantía no es un deber internacional con normas de protección expresas y unificadas o, por lo menos, armonizadas, sino que deja las medidas de protección en el plano nacional tanto para su diseño como para su aplicación. Por tal motivo, fuera del ámbito territorial de un Estado, poca efectividad tendrán las medidas jurídicas y administrativas con las que se encuentre protegido un beneficiario, pues, notables serán las diferencias que otras normas estatales hayan creado (en caso de haberlas) sobre conocimientos comunitarios o indígenas, ya que, a diferencia de otras ramas del derecho que provienen de una raíz común lo cual ofrece similitudes entre sistemas legales de una buena parte de Estados en el mundo, el derecho sobre comunidades e indígenas es un tema particular y abordado de forma asincrónica por cada Estado. Así, existen diferentes niveles de protección o, en ocasiones, son inexistentes los temas de comunidades con sistemas y conocimientos propios o de comunidades indígenas y elementos conexos a ellas en los sistemas legales estatales.

Frente a lo antes dicho, es importante reconocer que las comunidades se tornarían dependientes de la protección local que les brinde cada Estado, a pesar de estar hablándose de los conocimientos que según la propuesta serían los de mayor importancia y protección. Por el contrario, las empresas y los Estados cuentan con sistemas internacionales para la defensa de sus intereses365. Además, especialmente las empresas, son capaces de migrar fácilmente su domicilio para apelar a la ley aplicable366 y no ser sometidos por procesos jurídicos y administrativos de otras legislaciones en caso de que llegaran a tener una controversia sobre temas de conocimientos tradicionales, pudiendo domiciliarse en otro Estado donde muy posiblemente los

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Como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Corte permanente de Arbitraje (CPA), la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), entre otros.

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Un ejemplo de normas internacionales sobre Ley Aplicable es el Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento europeo y del Consejo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (ROMA I) de 17 de junio de 2008.

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derechos comunitarios e indígenas ni siquiera estén reconocidos o contemplados o tengan un nivel bajo de protección.

Con relación a este aspecto incluso prevenimos la existencia de un elemento del derecho internacional mercantil que podría verse implicado en la protección de conocimientos tradicionales como son los principios UNIDROIT también llamados Lex Mercatoria cuya aplicación reconocen varios Estados en el mundo como Argentina, Alemania, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, China, Estados Unidos, India, México, Nicaragua, Rusia, Venezuela, entre otros. Implicación que podría darse porque un acuerdo de consentimiento sobre condiciones de uso de conocimientos tradicionales entre conocedores tradicionales (beneficiarios según la propuesta OMPI) y personas naturales o jurídicas de otros países, podría ser entendido como un contrato mercantil internacional en el que estos principios regirían si las partes no hubieran escogido el derecho aplicable o donde pueden ser utilizados para interpretar o complementar modelos legislativos nacionales e internacionales367; algo que claramente podría derivar en la imposición de paradigmas mercantiles y de comercio externos a las lógicas comunitarias sobre el conocimiento que han administrado tradicionalmente a pesar de que emane de una regulación que desconocían les era aplicable porque los interpreta como miembros de un país que permite la aplicación de estos principios.

Por estas razones, es importante que los Estados garanticen la aplicación de medidas de protección imperativas, expresas y de mínimo estándar (armonizadas) en ámbitos comerciales, ambientales, penales, civiles, sociales, entre otros, que posean alcance internacional para quienes violenten el uso adecuado o no consentido de los conocimientos tradicionales, esto si existe una verdadera intención de precautelar estos conocimientos y cuidar de los sujetos que los mantienen

367_{InstitutoInternacionalpara la Unificacióndel Derecho Privado (Organización Intergubernamental), “Principios}

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y desarrollan cuya consecuencia es también cuidar de los conocimientos tradicionales y los sistemas de conocimientos tradicionales.

Pero, además, al hablar de sistemas jurídicos aplicables, es importante anotar que esta parte de la propuesta no habla del papel y pertinencia de la intervención en asuntos de su administración y de interés directo de los sistemas jurídicos comunitarios como, por ejemplo, de los sistemas jurídicos indígenas. De manera, se aseguraría que las medidas garantes de protección estén en conformidad, más que con los sistemas legales nacionales (que podrían resultar una imposición frente a las lógicas comunitarias), con los sistemas de justicia propios de las localidades implicadas en virtud de reconocer en estos procesos mayor legitimidad.

Lo señalado, entonces, reafirma la necesidad de diálogo entre ámbitos internacionales, nacionales y comunitarios para nutrir los distintos sentidos de justicia que se podrían aplicar al tema en análisis. Es importante reconocer que existen variados ejemplos de los alcances sancionadores y consecuencias sociales de diversos sistemas de justicia indígena, que han desmitificado el temor de que todo sistema de justicia tradicional es bárbaro y salvaje. Distintas investigaciones al respecto han mostrado que, en muchos de estos sistemas, no se ponen en riesgo la seguridad y bienestar sociales, y que tampoco violentan derechos humanos básicos de los procesados y sancionados. Además, consiguen la sanación especialmente espiritual del infractor —conocida como rehabilitación— y la reinserción real al entorno comunitario, así como también la reparación de daños ante la colectividad368, la naturaleza y el mundo espiritual.

Ahora bien, de existir muchas comunidades involucradas y admitirse la pertinencia de que sea el derecho comunitario el que en principio se aplique, ya sean sistemas de justicia consuetudinarios o de otro tipo frente a violaciones de protección respecto a conocimientos

368_{Julio Cesar Trujillo, “Constitucionalismo Contemporáneo. Teoría, procesos, procedimientos, retos” (Quito:}

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tradicionales y no solo ante casos de conocimientos secretos, hay que establecer que el mecanismo no podría funcionar si las comunidades aplican nociones incompatibles y divergentes sobre justicia. Ante ello, la intervención de la justicia ordinaria (estatal) podría ser adecuada. También, ya que nos hemos referido al diálogo entre sistemas de justicia, es el reconocimiento de validez y respaldo a su aplicación nacional e internacional —en especial cuando estas medidas no violentan derechos humanos de primer nivel—, lo que genera eficiencia y eficacia cooperativa entre sistemas jurídicos y permite un mayor sentido de justicia planetario en contra de la impunidad.

Entonces, la intervención de los sistemas de justicia estatal e internacional goza de mayor legitimidad cuando los efectos del uso inadecuado o uso no consentido de los conocimientos tradicionales generan ingentes consecuencias extracomunitarias o cuando el derecho comunitario requiere de su cooperación para la aplicación de sus decisiones.

Al respecto solo resta recordar que existen distintas materias o áreas del derecho, como las penales y administrativas, que pueden ser ejercidas principalmente por los sistemas comunitarios, pero también otras como las mercantiles y comerciales, que no les son familiares a varios sistemas comunitarios especialmente indígenas en las que los sistemas de justicia ordinarios parecerían más pertinentes; y finalmente materias como las ambientales en las que no sería impensable participaciones conjuntas de los sistemas judiciales involucrados, lo cual no implica repetición de cosa juzgada o imposición de doble sanción, ya que se habla de materias o áreas distintas que serán objeto de medidas de protección en diferentes ámbitos.

En otro tema, la propuesta de este artículo utiliza el término desalentar para referirse a la garantía de un Estado respecto a la divulgación, el uso u otra forma de utilización no autorizada de los conocimientos tradicionales secretos protegidos. Sin embargo, se debe observar que no es

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lo mismo un compromiso estatal por desalentar que un deber y obligación de impedir dicho uso no autorizado.

Finalmente, en la última parte del literal a) del artículo 3.1 propuesto, se manifiesta que en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual, habrá un mecanismo de divulgación por el cual se requerirá la presentación de pruebas sobre consentimiento fundamentado previo y la repartición de beneficios. Empero, esta presentación de pruebas no se hace exigible en todo Estado, pues, se utiliza el término “podrá”. Dicho término convierte a la presentación de estas pruebas en algo opcional según el Estado y los compromisos internacionales que este mantenga. En ello hay que tomar en cuenta que muchos compromisos internacionales de los Estados comprenden acuerdos de libre comercio o tratados bilaterales de protección recíproca a las inversiones diseñados para impedir obstrucciones al comercio369370bajo las cuales podrían ser interpretadas las nuevas exigencias y requisitos para el trámite de solicitudes de derechos de propiedad intelectual como por ejemplo la presentación de pruebas sobre el consentimiento de uso del conocimiento para la concesión de patentes.

El literal b) de la propuesta de artículo 3.1 manifiesta el siguiente contenido:

b) Los Estados deberán garantizar o garantizarán que deberán alentar o alentarán a los usuarios a que:

i. Atribuyan dichos conocimientos tradicionales o atribuyan los conocimientos tradicionales protegidos a los beneficiarios;

ii. Proporcionen a los beneficiarios una participación justa y equitativa en los beneficios derivados del uso de dichos conocimientos tradicionales sobre la base de condiciones mutuamente convenidas. Según el texto alternativo para esta parte (ii), se plantea que el

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Art. 1701 y 1714 del Capítulo XVII del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN – NAFTA).

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Germán Vélez, “Biodiversidad y conocimiento tradicional: Asfixiante reino de la propiedad intelectual”, en TLC y Pueblos indígenas, Olga Lucía Pérez, editora (Bogotá: Unión Europea, CECOIN, Agencia Española de Cooperación Internacional, 2007) 174 – 175.

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Estado garantice alentar la celebración de un acuerdo con los beneficiarios para establecer las condiciones de uso de los conocimientos tradicionales o los conocimientos tradicionales protegidos;

iii. Usen los conocimientos respetando las normas y las prácticas culturales de los beneficiarios así como la naturaleza inalienable, indivisible e imprescriptible de los derechos morales asociados a los conocimientos tradicionales o conocimientos tradicionales protegidos.

En esta parte de la propuesta, resulta necesario identificar la diferencia entre el término garantizar, que implica la obligación exigible de hacer o no hacer algo, y lo que significa alentar, como sinónimo de promover pero no obligar. Por este motivo, la redacción de la propuesta es criticable debido a que bien podría decirse que los Estados alentarán y no que garantizan que alentarán, ya que realiza una cuasi perífrasis verbal innecesaria o engañosa, donde no queda claro si existe una obligación de resultados de protección, una obligación de medios de protección o como parecería, un simple exhorto que no estén obligados a cumplir pero que pretende animar a los usuarios a mejorar su comportamiento en relación al uso de los conocimientos tradicionales.

Explicada la diferencia anterior, se entiende que los Estados simplemente alentarán, pero no necesariamente en todos los casos de violación a conocimientos tradicionales, a que los usuarios atribuyan dichos conocimientos a los beneficiarios, mas esta no será una obligación propiamente de los Estados ya que no están forzados a exigir dicha atribución.

Por otra parte, los Estados garantizarían que alentarán a los usuarios a proporcionar a los beneficiarios participaciones justas en los beneficios mediante condiciones convenidas o a suscribir acuerdos sobre condiciones de uso. Sin embargo, esto no significa que obligarán a los usuarios a obtener acuerdos de consentimiento de uso de los conocimientos o a llegar a convenios de condiciones. Por el contrario, simplemente significa que los Estados promoverán que este tipo de acciones sucedan, lo cual incluso puede decirse que es un compromiso cumplido

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mediante campañas publicitarias o campañas empresariales que también pueden interpretarse como otra forma de alentar la suscripción de convenios sobre el uso de conocimientos tradicionales. Empero, no por ello significa que, en casos particulares de afectación a este tipo de conocimientos, los Estados estén obligados a actuar y mucho menos a lograr la atribución de conocimientos o a obtener el consentimiento y los acuerdos de distribución justa de beneficios en favor de los beneficiarios por parte de los usuarios.

Este punto de la propuesta también añade un nuevo concepto a su contenido que es la presencia del término usuarios. Bajo esta expresión, podría entenderse cualquier persona que no pertenezca al grupo de beneficiarios y que utilice los conocimientos tradicionales en cualquier actividad como universidades y ONG´s. No obstante, más parece ajustarse a los empresarios y comerciantes de conocimientos y de sus derivados, por lo que sería recomendable precisar a qué se refiere puntualmente este término. Más todavía, en caso de referirse exclusivamente a quienes utilizan comercialmente a los conocimientos y no a quienes realizan un uso no comercial, valdría identificarlos más claramente como lo que son: usuarios comerciales de conocimientos tradicionales; lo cual exige que también se establezcan las obligaciones que les corresponden cumplir a los usuarios no comerciales de conocimientos tradicionales.

Finalmente, de tener el término alentar la connotación de promover y no de obligar, los Estados no tendrían la obligación de hacer cumplir la disposición de que el uso de los conocimientos se realice con respeto de las normas y prácticas culturales de los beneficiarios. Por lo tanto, la declaración manifestada en el preámbulo y los objetivos de la propuesta de proteger a los sistemas de conocimientos tradicionales como un mecanismo de protección de estos conocimientos parece irrealizable si de estas normas dependiera, pues la defensa de estos sistemas no se registra como una obligación internacional demandable o exigible sino como una

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declaración de buena voluntad por promocionarlos según los criterios de cada Estado, mas no de hacerlos respetar o protegerlos eficazmente ante los usuarios.