La apertura democrática permitió el ascenso de partidos de izquierda al poder del Estado, con amplias expectativas de estar asistiendo a un «cambio de época», en donde se aspiraba a que los nuevos gobiernos lograran superar el modelo neoliberal impuesto en la región.
Pero como explica Stolowicz (2012, p. 18), la derecha no es dogmática, y así como vio una oportunidad en las dictaduras militares para imponer sus políticas económicas, los nuevos regímenes democráticos son una nueva oportunidad.
Bajo las nuevas reglas del juego democrático se avanzaran en las «reformas económicas» que permitieran la reestructuración capitalista.
Sin embargo, se generó la paradoja de la emergencia de gobiernos nacionales de izquierda en América Latina que comparte la misma agenda económica que los gobiernos nacionales de derecha. Se encargó al Estado de garantizar el proceso de acumulación por desposesión (Harvey, 2004b, pp. 73-90) del tipo exportador extractivista, basado en monocultivos transgénicos; proyectos de mega-minería a cielo abierto; explotación de productos energéticos: petróleo, gas, hidroelectricidad; exportación de la biodiversidad; y la construcción de infraestructura para el transporte y comunicación que reduzca los costos de la extracción, acelere los flujos de capital y la circulación de las mercancías.
Este neodesarrollismo está generando una transformación profunda de la sociedad y el Estado dentro del modelo liberal-burgués, como lo plantea Stolowicz:
“Tanto en esos países “neodesarrollistas” con gobiernos progresistas, como en aquellos en los que se ejecuta la estrategia sin esa carga discursiva, está produciéndose una reconfiguración de la sociedad y del ejercicio del poder capitalista con efectos de largo plazo, que además no podemos explicar con los conceptos tradicionales de la teoría política. Por una parte, se rompe con los fundamentos del Estado liberal moderno que formalmente establece, para su universalización, la separación entre lo público y lo privado; tanto así, que el concepto de corrupción pierde sentido. No se trata solamente de que no haya autonomía relativa del Estado, sino que se trata de un nuevo patrimonialismo con el que lo privado domina de manera directa, abierta y legitimada a lo público. Por ello, las asociaciones público-privadas no son sinónimo de economía mixta. Con el posneoliberalismo estamos ante una especie de Estado neo-oligárquico trasnacionalizado de derecho, abiertamente orientado al gran capital (transnacional), incluso cuando financia lo social. Que mantiene la envoltura de las formas liberales como elecciones periódicas y tres poderes, pero que son
subordinadas al capital por el “interés nacional del desarrollo” (que es desnacionalizador) y acotadas por la juridización de la política y la economía” (B. Stolowicz, 2012, p. 29).
En el Estado neo-oligárquico transnacionalizado de derecho, la «administración pública» se configura bajo el modelo del «managment», que consiste en la introducción de prácticas mercantiles al interior del Estado (C. Giraldo, 2013, p. 34). Esta forma de configuración del aparato estatal ha sido liderada por el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD).
Bajo este enfoque la administración pública se aproxima a la racionalidad privada de la gestión en el mercado. Los establecimientos estatales encargados de la provisión de servicios públicos, como la educación o la salud, bajo las formas jurídicas de la desconcentración de funciones, se crean como organismos autónomos e independientes que operan en el mercado. La emergencia de los «gerentes» de los hospitales públicos que están orientados hacia la maximización de la rentabilidad financiera. Los gerentes están en función de facturar y reducir costos. La racionalidad que se impone hace de la figura del gerente, el sujeto que ve en el paciente a un cliente, y a los trabajadores de la salud como insumos. La salud, reducida a un servicio público, mercantilizado, debe ser provista en condiciones de eficiencia. De esta forma, los gerentes promoverán que la atención en salud sea a más clientes (pacientes) con insumos (trabajadores de la salud) más baratos (C. Giraldo, 2013, p. 35).
Otro aspecto a destacar para la política social es la tendencia a la separación de los procesos de decisión política de su ejecución. Aquí es donde se aloja el proceso de privatización, en donde la ejecución se entrega desde entidades públicas autónomas, hacia los sectores privados, en donde tienen participación las organizaciones no gubernamentales, ONG´s, organizaciones comunitarias y religiosas, el sector privado, y la nueva gestión social de los artistas, deportistas,
en general, filántropos que refuerzan el modelo de las políticas sociales desde lo privado, o en asociaciones con lo público para la ganancia de los privados.
La configuración de las políticas sociales bajo este nueva forma estatal y el régimen de acumulación contemporáneo, se dirige hacia la puesta en marcha de programas asistencialistas focalizados dirigidos a los más pobres, en donde el trabajador se transforma en un privilegiado dentro de la sociedad, ya que cuentan con los recursos para comprar los servicios públicos que demanden sus necesidades. Y por lo tanto, el gasto público debe dirigirse únicamente a la población pobre.
Los derechos sociales quedan reducidos a mercancías, a los cuales se accede a través de una relación mercantil, en tanto que se paga de acuerdo a su consumo. De esta forma se diluye la obligación estatal que bajo la configuración del Estado de Bienestar tenía el ciudadano frente al Estado, cuando el pago de los impuestos, generaba una obligación al Estado de la provisión de los servicios públicos (C. Giraldo, 2008, p. 43). De aquí emerge la ciudadanía patrimonial que se limita al conjunto de individuos que logran establecer una «normalidad financiera», para hacer frente a los riesgos sociales, como lo plantean Lordon y Lo Vuolo (Citado por G. C. A. Giraldo, 2007, p. 263).
La política social, dirigida no a las clases subalternas, sino a los grupos vulnerables, que no han logrado la «normalidad financiera», debe permitirles satisfacer las carencias que tienen de servicios públicos como la educación, la salud, la vivienda, y el conjunto de los denominados servicios públicos domiciliarios (agua, luz, aseo, entre otros). Ante el fracaso social de no ser productivo en el mercado, se autoriza a concebir algunos mecanismos de gratuidad para acceder a dichos servicios. Pero no basta con ser pobre, sino que así debe ser identificado a los ojos del Estado. Bajo esas condiciones se produce una obligación del Estado, de la provisión de los «mínimos vitales» para que los pobres no sucumban ante sus fracasos sociales. Este es el enfoque de los
programas de asistencia social que se extiende por América Latina, como las familias en acción en Colombia, las bolsas de familia en Brasil y el programa de oportunidades en México (C. Giraldo, 2008, p. 188). La dirección de la política social, siguiendo el canon (pos)neoliberal es la participación de todos, incluso de los pobres, en el mercado. Como lo explica Giraldo:
“las ayudas focalizadas para que los pobres salgan de su condición, empleabilidad para que las personas puedan emplearse rápidamente cuando pierden su trabajo, reconocimiento de las diferencias para que no haya excluidos por razones de etnia, sexo o patrones culturales, (…) [dirigida a] disminuir la vulnerabilidad, multiplicar sus activos en especial su capital humano, empoderarlos.(…) y finalmente mercados de seguros para que los “no pobres” cubran sus riesgos sociales” (C. Giraldo, 2008, p. 188).
A partir de estos elementos, el sistema-mundo capitalista, el imperialismo y la estrategia de los (pos)neoliberalismos en América Latina, brindan a este trabajo el punto de partida para el análisis de la configuración del derecho contemporáneo, que como veremos en detalle, guardan una estrecha relación con estos procesos que acabamos de reseñar.
Sin embargo, estos cambios y transformaciones históricas tienen poca o ninguna relevancia para la dogmática del derecho, que aquí denominamos la «falacia positivista». Y cuando lo llega a tener, se procesa a través de elaboraciones discursivas en cómo el derecho se adapta a los nuevos fenómenos, como el caso de la globalización (M. M. A. Restrepo, Escobar, Rincón, & López, 2012, p. 3). A continuación exponemos de forma breve la «falacia positivista», para luego dar paso al planteamiento que busca rebatir dicha falacia, hacia una comprensión del derecho contemporáneo en su relación con el momento actual de la acumulación capitalista, y dar cuenta de la categoría del «derecho útil al capital».