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En muchas ocasiones ya sea como estrategia de venta o como una necesidad de conocer las mercancías para su adquisición, conlleva que las partes acuerden recibirlas, para explorarlas, conocerlas, y verificar así, una futura prestación, haciendo por tanto que dicho contacto material conlleve el deber de preservar la cosa, pero no siempre se tiene claro en que consiste el deber de custodia y cuales son las obligaciones que las partes aquí adquieren por el simple hecho de aceptar su tenencia. Debido a lo anterior, es necesario clarificar su extensión y cómo desde nuestra perspectiva debe ser acotado el tema, diferenciándolo del deber de conservación desarrollado por la doctrina alemana.

La obligación de custodia y cuidado, para la doctrina italiana, existen a cargo de una de las partes en las negociaciones respecto a aquellos bienes que la otra, le ha entregado para su examen de cara a la realización del contrato así vengono esposti rischi e

periocoli altrimenti insussistenti446. De tal forma que viene aquí a responder aquel que

habiendo recibido los bienes en el ejercicio de su experimentación, uso o simple tenencia no emplea la diligencia debida y por tanto le causa daños a aquellos bienes entregados. No se trata con ello solamente de salvaguardar esos bienes de la actuación lesiva de quien

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GHESTIN,J.,“Traité de droit civil, la formation du contrat... ”, cit., págs. 298 y ss. 446

De los deberes precontractuales, y en especial el de custodia existe un estudio detallado y completo por parte de la doctrina italiana para ver más, PANZA,G.,“Buon costume e buona fede” (Jovene, Napoli, 1973) págs. 238 y ss.

los tiene sino, y sobre todo, de consagrar una obligación de salvaguarda y custodia frente a terceros que, en caso de ser violada, le obligaría a aquel a reparar447.

Los deberes de custodia y conservación surgen por lo general cuando una de las partes que negocia ha manifestado su intención de examinar las mercancías o las cosas a contratar antes de comprarlas o cuando son ofrecidas por su contraparte con idéntico objetivo, práctica muy usada, por ejemplo al momento de adquirir automóviles, donde el eventual comprador realiza cortos paseos en el vehículo que pretende adquirir. De tal forma, que si hay una pérdida o un deterioro de las mercancías por defecto o por culpa imputable a quien se le han entregado, siendo un comportamiento opuesto a la buena fe, existe aquí defraudación y falta a la confianza depositada.

Cuando se realiza un acto que produce una pérdida de valor económico, ¿Quién debe soportar la pérdida procedente de este acto? Planteada así la cuestión, la respuesta no puede ser dudosa. Es el patrimonio del autor del perjuicio quien debe soportar la pérdida sufrida, como contrapartida del beneficio o placer conseguido o esperado. Por lo tanto, es equitativo, que aún cuando esté libre de toda culpa, sea quien soporte en forma de reparación pecuniaria, el daño procedente de sus actos. En otros términos, el que hace

algo, debe soportar los riesgos de su acto. Todo riesgo creado, debe quedar a cargo de la

actividad creadora, quien da lugar a estos riesgos en su beneficio y con el fin de procurarse un enriquecimiento patrimonial, debe estar, no sólo a las consecuencias del éxito, sino también a los perjuicios448. Así, que frente a una situación de contacto con la cosa objeto de las negociaciones, nace la exigencia de tutelar el interés del negociador, y así evitar el daño o desmejora en el experimento de la cosa entregada.

En otro término, la entrega de la cosa involucrará al que la ha recibido, a conservarla y usarla (en el caso que la contraparte haya consentido tal disposición) con la diligencia del buen padre de familia, y que dichos objetos deben ser devueltos una vez efectuado el examen, o cuando sea exigida su restitución en el caso de no alcanzar la conclusión del acuerdo. El nivel de diligencia exigible estará supeditado sin duda, a que

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ASÚA GONZÁLEZ,C., “La culpa in contrahendo…”, cit., pág. 222. 448

Para ver más. OSSORIO, A., “El hecho generador de las obligaciones”, Revista General deLlegislación y Jurisprudencia, 1934, pág. 257, MAZEAUD,H., “Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle”, R.T.D.C., 1929, Julio- Septiembre, pág. 553.

se le de el uso normal y permitido de la cosa de acuerdo con el funcionamiento y finalidad para la cual dicho objeto ha sido entregado. Que en el caso en cuestión, es para facilitar la conclusión del contrato.

En la jurisprudencia italiana son escasas las referencias que se conocen al respecto, salvo la sentencia del Tribunal de Milán del 17.9.73 donde se condena a una persona que había recibido un bien para que lo experimentara y conociera antes de su eventual compra, sufriendo un posterior robo del bien recibido, y por tanto fué condenado vía ex art. 1337 por violación del deber de custodia. El Tribunal en ese entonces sostuvo:

“Es evidente que la entrega de una cosa acompaña la exigencia de custodia y cuidado sobre la misma, y en el caso de no existir un acuerdo sobre su compra inmediatamente debe ser restituida… No es lícito dudar de la existencia de tal deber,(protección o de

sicurezza como lo denomina la reciente doctrina), ya que ellos no sólo acompañan las

relaciones obligatorias, sino más bien proceden las mismas y por tanto son exigibles incluso en vía de negociación. La fuente del deber, es la buena fe en sentido objetivo, la cual se constituye como un parámetro de evaluación de la conducta de acuerdo al

habitus del bonus vir, siendo un modelo que evoca la idea de lealtad, de claridad en el

hablar, de coherencia en el comportamiento. Así la buena fe, se integra y se manifiesta en la fase anterior al nacimiento del vínculo, en el momento en el que las partes entran en contacto con el fin de estipular un contrato, esa es la llamada buena fe precontractual consagrada en el art. 1337 C.c.449”.

Existe por el contrario una parte de la doctrina, que sostiene que la naturaleza y el fundamento de la obligación de conservación y custodia, proviene de un acuerdo no concertado entre las partes y en el cual las negociaciones son solo un presupuesto. CARRESI sostiene que en vías de formación contractual no sólo gobierna el principio de la

buena fe, sino en general las normas de la teoría del negocio jurídico, de tal forma que al existir una entrega de un bien en vías a la celebración de un contrato posterior, ya es en si un acto contractual:

“El acuerdo en orden a la entrega para el examen, prueba, etc... De cosas de uno a otro negociador, da vida a un contrato innominado de exámen; en el cual las partes no habiendo dispuesto clausulado alguno, será regulado por las normas que los contratos disciplinan en general, teniendo en cuenta la precisa finalidad que el bien ha sido

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destinado para que la entrega, entonces, las negociaciones no son mas que el medio que pone en conexión a las partes450”.

Posición que no se comparte, aunque no se debe desconocer que sin duda es ingeniosa, pero que a juicio propio es insostenible desde el punto de vista de la finalidad o intencionalidad que motiva a las partes propiamente que es la celebración de un contrato de compraventa, en el caso objeto de estudio y no el ingenioso contrato innominado. Además, aceptar dicha teoría de fictio juris sería como darle validez al lamentable acuerdo tácito de su antecesor FAGGELLA.

En la actualidad se acepta por parte de la doctrina italiana, que si bien es cierto que el amparo también podría operar desde el genérico neminem leadere, se establece que de acuerdo con la buena fe in contrahendo surge una especial obligación de protección, custodia y conservación de aquel que ha confiado en una conducta correcta y leal durante la fase de negociaciones451.

No se debe confundir lo anterior, con los supuestos que han sido manejados desde la doctrina alemana, como el de la responsabilidad precontractual ante los daños y lesiones físicas como patrimoniales (Schultzpflichten452), los cuales se dan con ocasión a

las conversaciones preliminares. Estos perjuicios han de rechazarse ya que pueden generarse con total autonomía o independencia de las negociaciones, de lo contrario cabría imponer una responsabilidad objetiva al empresario por el hecho de tener abierto al público un local453, aunque la actividad desarrollada en el mismo le produzca lógicamente

450

CARRESI,F., op. cit., pág. 451. 451

Otros por ejemplo como DE MAURO A., Y FORTINGUERRA F.,op. cit., pág. 135. Vinculan la existencia del deber con la obligación contenida en la norma del art. 1718 del Codice civile. Extendiendo la obligación impuesta al mandatario de custodiar la cosa entregada por el mandante, admitiendo la existencia de un contrato de mandato tácito.

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Llamados por la doctrina italiana como los deberes de protezione. 453

Al respecto ha reconocido la sala primera del Tribunal Supremo en la S.T.S. de 12 de noviembre de 1993 (R.J. 1993, 8760) y de 12 de julio de 1994 (R.J. 1994, 6390). –concretamente con respecto a una peluquería y a un restaurante, un local abierto al público no supone en principio la creación de un nuevo riesgo o de un riesgo añadido para la seguridad de las personas. Así se repite con frecuencia en las sentencias de las Audiencias Provinciales <S. de la A.P. de Málaga de 2 de noviembre de 1996 (A.C.2006, 280), y la S. de la A.P. de Asturias de 4 de noviembre de 1993 (A.C. 1993, 2309) >, para añadir a partir de esa premisa la necesidad de que haya existido una culpa imputable al empresario, por leve que la misma sea, para atribuirle responsabilidad en los daños sufridos por un cliente que cae al suelo. Aquí la negligencia apreciable, a efectos de responsabilizar el empresario titular del local de los daños sufridos por un cliente al caerse dentro del mismo, se relaciona lógicamente con las medidas razonablemente exigibles para que el mismo impida o

un rendimiento económico del que se beneficia. Además como se tratará más adelante, los deberes secundarios de conducta nacen con ocasión a un momento específico y no acompañan todos los momentos de la actividad humana.

Los llamados deberes de conservación o Schultzpflichten por la doctrina alemana, en la actualidad consisten en la protección de la integridad física y de la propiedad ante daños que se puedan sufrir con ocasión de un contacto sobre el plano negocial. Se crea con ello, durante la preparación de un contrato y dentro de determinado ámbito físico, una obligación de salvaguardar al otro contratante. Situación que debido a la naturaleza misma de la buena fe in contrahendo y a los deberes secundarios de conducta que de ella emanan, no puede ser aplicada en el sistema jurídico español. Lo que corresponde a los deberes de custodia y cuidado, anteriormente enunciados se limita a las cosas entregadas de cara a la futura realización de un contrato, pero no a la salvaguarda en general de la persona ni de la propiedad frente a cualquier hecho lesivo dentro de un ámbito negocial.

En Alemania y según una práctica judicial criticada y además no unánime, entrarían en la órbita de la culpa in contrahendo todos los daños en un ámbito negocial tanto en la persona como en los bienes aunque no exista directa relación con el objeto del contrato; sin embargo, cuando aquí se habla de deberes de custodia los mismos quedan restringidos a los entregados para que la otra persona pueda decidirse respecto a la contratación, que irá además dirigida hacia ese tipo de artículos. Con la reforma de la ley de modernización del derecho de obligaciones, del 26 de noviembre de 2001, se incluyó en el cuerpo legal del B.G.B., los deberes de protección a la fase precontractual, a través de la reforma del parágrafo 311.2., (Como ya se estudió en el primer capítulo de la presente investigación), dando punto final a la discusión y por tanto, según el derecho civil alemán, también ya no por mediación del concepto de interpretación de concepto de la buena fe como ocurre, con los deberes secundarios en Italia, Francia y España, sino por directo mandato de la ley, las partes deben no sólo deberes de prestación, sino también los deberes de protección (schutzpflichten). Lo anterior de conformidad con el nuevo parágrafo 241.2 y el 282, al consagrar la posibilidad de ser indemnizado por la violación de los deberes de protección.

remueva cuanto antes los obstáculos o suciedades en el suelo del local que puedan hacer el mismo mas peligroso, permitiendo prever la posibilidad de un tropezón o de un resbalón determinante de alguna caída.

Todo comenzó con el muy famoso caso del linoleum454 cuya sentencia del

Reichsgericht, fue acogida favorablemente por la doctrina alemana, la cual no se limitó a

adherirse a la construcción hecha, sino que atribuyó a la relación preparatoria la naturaleza de contrato. A pesar de las criticas los autores germánicos no abandonaron la idea del reichsgericht de incluir entre los deberes in contrahendo los de conservación, procurando apenas una justificación que no fuera como las precedentes, pero abierta a las objeciones. Se sustentó entonces, que quien inicia negociaciones expone la propia esfera jurídica a riesgos y peligros que sin ellas no existirían, entran en una zona de inseguridad por el hecho de que la actividad negligente de la otra parte puede resultada dañosa y perjudicial a los bienes y a la misma persona. Por tanto la regla de la buena fe (242

B.G.B.) completaría y reforzaría la tutela de los dos derechos absolutos ya previstos en el

823 y 826 del B.G.B., de ahí surgiendo una serie paralela de las obligaciones (relativas) de protección455.

A través de la sentencia se aceptó por parte de la doctrina alemana, la protección de la integridad física y de la propiedad ante daños que se puedan sufrir con ocasión de un contacto sobre el plano negocial, convirtiendo esta sentencia en todo un hito456. Se creó con ello, durante la preparación de un contrato y dentro de determinado ámbito físico, una obligación de salvaguardia protección del otro contratante.

454

Fue presentado ante el Tribunal alemán, el siguiente caso: “Una señora estaba examinando en un almacén algunos tapetes de lino traídos por un empleado, cuando de repente un rollo de tapetes le caen encima hiriéndole una pierna. El Reichsgericht, decía que el patrón estaba en la obligación con el cliente de resarcir el daño a título de responsabilidad contractual (278, B.G.B.). En efecto, la propuesta de examinar los tapetes era una aceptación tendiente a la conclusión de un contrato de compra venta, y por tanto un resultado negocial. Nace consecuentemente entre las partes una relación preparatoria y accesoria sobre la venta, relación que tiene un carácter casi- contractual y que es fuente de obligaciones vinculadas a cada uno de los sujetos al observar ciertas cautelas con el fin de evitar el perjuicio a la persona o a los bienes del otro. Sentencia del Reichsgericht del 7 de diciembre de 1911, “Entscheidungen des Reichsgerichts”, Zivilsachen, 78 (1912). Y documentada también por ASÚA GONZÁLEZ,C., “La culpa in contrahendo…”, cit., pág. 90 y BENATTI,F., “A Responsabilidade pré-contratual…”, cit., pág. 97. Estos dos autores, coinciden en afirmar que en últimas, lo que buscaba el Reichsgericht, era evitar la posibilidad que el dueño del negocio se exculpara, desplazando su responsabilidad sobre el empleado, quien había sido el autor directo del daño (quien por lo general tiene menos capacidad económica), debido a esto es que se aplica la norma del 278 y no la del 831, en similares términos CABANILLAS SÁNCHEZ,A., “Los deberes de protección del deudor en el derecho civil, en el mercantil y en el laboral” (Civitas, Madrid, 2000), págs. 27 y 28.

455

BENATTI,F., “A Responsabilidade pré-contratual…”, cit., págs. 103 y ss. 456

La anterior doctrina tuvo algunos seguidores dentro del panorama italiano, aunque en la actualidad, su recibo no sea el mayoritario, por el contrario la mayor parte no acepta dicha extensión y aplicación dentro del sistema legal. No obstante, existen autores de renombre como PANZA457 o SCOGNAMIGLIO458 que defiende su viabilidad como una

medida de protección de las sociedades de masa, o como un deber que se deriva de la aplicación del principio de la buena fe.

Tales consideraciones como lo expone BENATTI son incongruentemente latentes

puesto que:

“No llega a superar la consideración de que los deberes de conservación nacen en el momento de entrada de una persona a un local público o a una zona de influencia de aquella actividad. Es que restaría lo siguiente: “el llamado interés que tienen los sujetos de no sufrir daños acompaña todos los momentos de su actividad, exige independiente del acto de que hayan sido iniciadas las negociaciones y no se descubre entonces, por que razón habría de someterlo a la tutela que deriva del principio de la buena fe prenegocial459”.

Nótese que la única relación entre el daño y el negocio fue la coincidencia temporal, y por tanto el yerro se dio en la doctrina de linoleum en la no exigencia, que los daños se dieran como una relación directa de la ejecución del contrato, o durante su

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PANZA,A.,op. cit., pág. 250. Defiende el autor, que es aplicable la fattispecie constitutiva del deber de protección dentro del ordenamiento jurídico italiano, puesto que las negociaciones precontractuales, se dan dentro del llamado contacto social (sozializer kontakt) que sin duda es el momento en el que se instura las obligaciones in contrahendo. Además rechaza el autor a sus oponentes, al afirmar que las normas que consagran el clásico neminen leadere, son normas que se dan entre desconocidos, y las tratos preliminares se dan entre conocidos, y por tanto la norma expresas a aplicar son las de la responsabilidad precontractual. 458

Por su parte SCOGNAMIGLIO,R.,“Contratti in generale”, Trattato di diritto civil (Vallardi, Milano, 1977), pág. 207, consagró: “la messa in relazione precontrattuale costituisce la fonte di obblighi specifici di protezione della persona, come del patrimonio, del’altra parte e determina dunque la responsabilità contrattuale del danneggiante... La ragione è che in questi, ed in altri casi simili, si instaura piuttosto una situazione di contatto sociale, che solo ocassionalmente si intreccia con un inizio di trattative; e per converso non può ritenersi che l’occasione dannosa dipenda da un rapporto specifico, ed eccedene la sfera delle relazioni che possono determinarsi con qualsiasi terzo, in modo da implicare una valutazione del contegno in termini di buona fede contrattuale”. Su pensamiento jurídico al respecto cambiaría sustancialmente en sus posteriores obras, ya que sin dar explicaciones, sólo se dedicaba a reconocer la existencia de los deberes de información, secreto y custodia al momento de abordar la responsabilidad precontractual. Es el caso por ejemplo de su obra “Teoría general del contrato” (Talleres de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1982), pág. 87 y ss.

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preparación, por tanto no existía una consecuencia directa de la negociación o de la ejecución460.

Al respecto ALONSO PÉREZ sostiene:

“Donde esta aquí la violación de la bona fiedes in contrahendo, la conducta dolosa, fraudulenta o desleal de la que únicamente puede brotar la obligación precontractual de indemnizar?... Mas también es evidente que las lesiones sufridas por la eventual adquirente nada tienen que ver con los intereses de las negociaciones preliminares o de la posible conclusión del contrato461”.

Recordemos que la razón de la inclusión de estos casos en la disciplina contractual (de la culpa in contrahendo alemana) ya se ha puesto de relieve, es fundamentalmente el lograr hacer responder al titular de una actividad a través del parágrafo 278 (B.G.B.), aunque en los últimos tiempos ha sido también determinante para analizar un caso así, a la