The state as (academic) discourse and power relations: the postmodern

La CDPD establece en el artículo 30 que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a participar, en igualdad de condiciones con las demás, en la vida cultural y adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a material cultural en formatos accesibles; a programas de televisión, películas, teatro y otras actividades culturales en formatos accesibles; y a lugares en donde se ofrezcan representaciones o servicios culturales tales como teatros, museos, cines, bibliotecas y servicios turísticos y, en la medida de lo posible, tengan acceso a monumentos y lugares de importancia cultural nacional70_.

Asimismo los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para que las personas con discapacidad puedan desarrollar y utilizar su potencial creativo, artís- tico e intelectual71_{, no sólo en su propio beneficio sino también para el enriqueci-} miento de la sociedad72 _{y tomarán todas las medidas pertinentes, de conformidad} con el Derecho internacional, a fin de asegurar que las leyes de protección de los derechos de propiedad intelectual no constituyan una barrera excesiva o discrimi- natoria para el acceso de las personas con discapacidad a materiales culturales73_.

69 _{http://www2.ohchr.org/english/issues/opinion/index.htm}

70 _{En sentido similar está establecido en las Normas Uniformes (art. 10.2 y 10.3).}

71 _{El CDN ha sostenido que hay que ofrecer a los niños con discapacidad «oportunidades igua-}

les de participar en diversas actividades culturales y artísticas, así como en los deportes. Esas activida- des deben considerarse tanto un medio de expresión como un medio de realizar una vida satisfactoria y de calidad (OG-9, par. 71).

72 _{En el mismo sentido está regulado en las Normas Uniformes aunque las mismas aclaran que}

son ejemplos de tales actividades «la danza, la música, la literatura, el teatro, las artes plásticas, la pintura y la escultura» (art. 10.1)

73 _{Sobre la producción artística el CDESC tiene adoptada la Observación general No. 17, de 12 de}

Si bien de los diversos compromisos asumidos por los Estados se deducen los derechos de las personas con discapacidad, de forma particular se les reconoce el derecho, «en igualdad de condiciones con las demás, al reconocimiento y el apo- yo de su identidad cultural y lingüística específica, incluidas la lengua de señas y la cultura de los sordos» (art. 30.4).

Y con el fin de que las personas con discapacidad puedan participar en igualdad de condiciones con las demás en actividades recreativas, de esparcimiento y deportivas, los Estados Partes en la Convención adoptarán las medidas pertinentes (art. 30.5)74_.

Por su parte las Normas Uniformes dedican una disposición completa a las ac- tividades recreativas y deportivas en la que dispone que los Estados deben adoptar medidas encaminadas a asegurar que las personas con discapacidad tengan igualdad de oportunidades para realizar actividades recreativas y deportivas, haciendo refe- rencia por lo demás a título enunciativo a distintas actividades, incluso establece que los Estados deberán apoyar la participación de las personas con discapacidad en competencias nacionales e internacionales (art. 11).

Lo cierto es que en materia deportiva los «Juegos paralímpicos» han supuesto desde 1960, cuando tuvieron lugar los Primeros Juegos de verano, hasta el último celebrado (XIII Juegos paralímpicos, 2008) una importante contribución para in- centivar el deporte en las personas con discapacidad. En los primeros de ellos la participación de los países iberoamericanos fue muy escasa, sin embargo, en la úl- tima edición (2008) el número es lo suficientemente representativo75_.

5. TRABAJO

Con el título «trabajo y empleo» la CDPD (art. 27) se ocupa de regular las cuestio- nes relacionadas con el trabajo y la situación de empleo76_{. Y ello sin perjuicio de} que otras disposiciones hagan alusión a esta materia (art. 8.2, a, iii y art. 9.1.a). De conformidad con el artículo 27, los Estados Partes «reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean

74 _{Tales medidas tienen por finalidad: a) Alentar y promover la participación, en la mayor me-}

dida posible, de las personas con discapacidad en las actividades deportivas generales a todos los ni- veles; b) Asegurar que las personas con discapacidad tengan la oportunidad de organizar y desarrollar actividades deportivas y recreativas específicas para dichas personas y de participar en dichas activida- des y, a ese fin, alentar a que se les ofrezca, en igualdad de condiciones con las demás, instrucción, formación y recursos adecuados; c) Asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a ins- talaciones deportivas, recreativas y turísticas; d) Asegurar que los niños y las niñas con discapacidad tengan igual acceso con los demás niños y niñas a la participación en actividades lúdicas, recreativas, de esparcimiento y deportivas, incluidas las que se realicen dentro del sistema escolar; e) Asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a los servicios de quienes participan en la organización de actividades recreativas, turísticas, de esparcimiento y deportivas (art. 30.5).

75 _{En la I de 1960 (Roma) y en la II de 1964 (Tokio) sólo participó Argentina; en la III de 1968}

(Tel-Aviv), además de Argentina también participó España. Poco a poco se ha ido incrementando el número de países iberoamericanos participantes, hasta llegar a la situación actual. En la XIII (última) de 2008 (Pekín) participaron Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú, Portugal y Venezuela.

76 _{En lo sustancial reproduce lo establecido en el PIDESC (arts. 6-7) aunque referido a las}

personas con discapacidad. Sin olvidar que el derecho al trabajo y a las condiciones dignas en relación con el mismo está proclamado en la DUDH (arts. 23-24).

abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad» y «salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que ad- quieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, in- cluida la promulgación de legislación»77_{. Además, asegurarán que las personas con} discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio78_.

Por su parte las Normas Uniformes (art. 7) con precisión y detalle regulan todo lo relacionado con el acceso al empleo de las personas con discapacidad79_.

77 _{Entre las medidas pertinentes a adoptar figuran las siguientes:}

a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;

b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunida- des y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos;

c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás;

d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapa- cidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;

f ) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias;

g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público;

h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;

i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;

j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el merca- do de trabajo abierto;

k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.

78 _{Los trabajos forzosos u obligatorios, están prohibidos por el PIDCP (art. 8.3), no obstante el}

mismo precisa que tal prohibición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de traba- jos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competen- te. Asimismo precisa que no se considerarán como «trabajo forzoso u obligatorio», a los efectos de este párrafo: i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normal- mente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad condicional; ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia. iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienes- tar de la comunidad; iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.

79 _{Artículo 7: Los Estados deben reconocer el principio de que las personas con discapacidad}

deben estar facultadas para ejercer sus derechos humanos, en particular en materia de empleo. Tanto en las zonas rurales como en las urbanas debe haber igualdad de oportunidades para obtener un em- pleo productivo y remunerado en el mercado de trabajo.

1. Las disposiciones legislativas y reglamentarias del sector laboral no deben discriminar contra las personas con discapacidad ni interponer obstáculos a su empleo.

2. Los Estados deben apoyar activamente la integración de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo. Este apoyo activo se podría lograr mediante diversas medidas como, por ejemplo, la capacitación profesional, los planes de cuotas basadas en incentivos, el empleo

El CDESC, tras hacer referencia a las normas pertinentes en relación con el derecho al trabajo contenidas en el PIDESC, alude a lo estipulado en las Normas Uniformes que preceptúan que las personas con discapacidad, «tanto si viven en zonas rurales como si viven en zonas urbanas, han de tener las mismas oportunida- des de empleo productivo y remunerado en el mercado de trabajo». Precisa este Comité que para que ello sea realidad «es particularmente importante que se elimi- nen todos los obstáculos artificiales a la integración en general y al empleo en particular». Y recuerda asimismo que la OIT, en sus Recomendaciones No. 88 (1955) y 168 (1983), hace notar que muy a menudo son las barreras materiales que la sociedad ha erigido en esferas como el transporte, la vivienda y el puesto de tra- bajo las que se citan como justificación para no emplear a las personas con disca- pacidad. Señala el CDESC que mientras los lugares de trabajo estén organizados y construidos de forma que les hagan inaccesibles a las personas que se desplazan en sillas de ruedas, los empleadores estarán en condiciones de poder «justificar» su imposibilidad de emplear a los usuarios de dichas sillas. Por ello sostiene que los gobiernos deben desarrollar también políticas que promuevan y regulen disposicio- nes laborales flexibles y alternativas que permitan atender razonablemente las nece- sidades de los trabajadores con discapacidad (OG-5, par. 20-22). Además, en su

reservado, préstamos o subvenciones para empresas pequeñas, contratos de exclusividad o derechos de producción prioritarios, exenciones fiscales, supervisión de contratos u otro tipo de asistencia técnica y financiera para las empresas que empleen a trabajadores con discapaci- dad. Los Estados han de estimular también a los empleadores a que hagan ajustes razonables para dar cabida a personas con discapacidad.

3. Los programas de medidas estatales deben incluir:

a) Medidas para diseñar y adaptar los lugares y locales de trabajo de forma que resulten accesibles a las personas que tengan diversos tipos de discapacidad;

b) Apoyo a la utilización de nuevas tecnologías y al desarrollo y la producción de recursos, instrumentos y equipos auxiliares, y medidas para facilitar el acceso de las personas con discapacidad a esos medios, a fin de que puedan obtener y conservar su empleo; c) Prestación de servicios apropiados de formación y colocación y de apoyo como, por

ejemplo, asistencia personal y servicios de interpretación.

4. Los Estados deben iniciar y apoyar campañas para sensibilizar al público con miras a lograr que se superen las actitudes negativas y los prejuicios que afecten a los trabajadores aquejados de discapacidad.

5. En su calidad de empleadores, los Estados deben crear condiciones favorables para el empleo de personas con discapacidad en el sector público.

6. Los Estados, las organizaciones de trabajadores y los empleadores deben cooperar para asegu- rar condiciones equitativas en materia de políticas de contratación y ascenso, condiciones de empleo, tasas de remuneración, medidas encaminadas a mejorar el ambiente laboral a fin de prevenir lesiones y deterioro de la salud, y medidas para la rehabilitación de los empleados que hayan sufrido lesiones en accidentes laborales.

7. El objetivo debe ser siempre que las personas con discapacidad obtengan empleo en el merca- do de trabajo abierto. En el caso de las personas con discapacidad cuyas necesidades no puedan atenderse en esa forma, cabe la opción de crear pequeñas dependencias con empleos protegidos o reservados. Es importante que la calidad de esos programas se evalúe en cuanto a su perti- nencia y suficiencia para crear oportunidades que permitan a las personas con discapacidad obtener empleo en el mercado de trabajo.

8. Deben adoptarse medidas para incluir a personas con discapacidad en los programas de for- mación y empleo en el sector privado y en el sector no estructurado.

9. Los Estados, las organizaciones de trabajadores y los empleadores deben cooperar con las or- ganizaciones de personas con discapacidad en todas las medidas encaminadas a crear oportu- nidades de formación y empleo, en particular, el horario flexible, la jornada parcial, la posibi- lidad de compartir un puesto, el empleo por cuenta propia, y el cuidado de asistentes para las personas con discapacidad.

Observación general No. 18, de 6 de febrero de 2006 relativa al derecho al trabajo (art. 6 PIDCP), el CDESC se refiere a las personas con discapacidad, tanto en lo que respecta a la accesibilidad al trabajo, como cuando aborda temas específicos respecto de determinados grupos de personas (par. 12 y 17), aunque no añade nada nuevo.

De igual manera, precisa el CDESC, el hecho de que los gobiernos no puedan ofrecer medios de transporte que sean accesibles a las personas con discapacidad reduce sobremanera las posibilidades de que esas personas puedan encontrar pues- tos de trabajo adecuados e integrados, que les permitan beneficiarse de las posibili- dades de capacitación educativa y profesional, o de que se desplacen a instalaciones de todo tipo. De hecho, la existencia de posibilidades de acceso a formas de trans- porte apropiadas y, cuando sea necesario, adaptadas especialmente, es de importan- cia capital para que las personas con discapacidad puedan realizar en la práctica todos los derechos que se les reconoce en el Pacto (OG-5, par. 23).

Sobre la «orientación y formación tecnicoprofesional», a la que alude el artículo 6.2 del PIDESC, sostiene el CDESC, «deben reflejar las necesidades de todas las personas con discapacidad, deben tener lugar en condiciones integradas, y deben planificarse y llevarse a la práctica con la plena participación de representantes de personas con discapacidad» (OG-5, par. 24)

Y en relación con el derecho «al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias» (art. 7 PIDESC), el CDESC precisa que se aplica a todos los traba- jadores con discapacidad, tanto si trabajan en instalaciones protegidas como si trabajan en el mercado laboral libre. Los trabajadores con discapacidad no deben ser objeto de discriminación por lo que se refiere a sus salarios u otras condiciones si su labor es igual a la de los demás trabajadores. Los Estados Partes tienen la obli- gación de velar para que no se utilice a la discapacidad como disculpa para instituir bajos niveles de protección laboral o para pagar salarios inferiores al salario mínimo (OG-5, par. 25).

Además de las citadas recomendaciones de la OIT, resulta de gran relevancia el Convenio No. 159 de 1983 sobre readaptación profesional y el empleo (personas inválidas)80 _{que ha sido ratificado por un importante número de países iberoame-} ricanos81 _{y que tiene por finalidad que los Estados Partes adopten una serie de} medidas para que las personas con discapacidad (personas inválidas, según la expre- sión de este tratado) tengan acceso al empleo en condiciones de igualdad con los demás trabajadores.

6. SALUD

En el IV Informe de la FIO sobre derechos humanos: Protección de la salud (2006) hay referencias al derecho a la salud de las personas con discapacidad (par. 7.1, pp. 74-75). No obstante, el mismo es anterior a la adopción de la CDPD y a la OG-9 del CDN, de hecho han trascurrido tres años desde el citado informe, por tanto, se completará con lo que se señala a continuación.

80 _{Adoptado el 20 de junio de 1983. http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm} 81 _{Ha sido ratificado por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El}