INSTITUTIONAL REFORM
43 Statement by Hoyer, 2 May 1996; Statement by Hoyer, 30 May 1996; Statement by Von Plotz (member o f IGC team), 7 June 1996 Interviews.
El principio de publicidad333 es una garantía constitucional que se encuentra directamente
ese caso part.icular resulta privada de fundamento, y por tanto arbitraria”.
329 Ibíd., p. 180: “También en la apreciación de las pruebas el juez goza –en los ordenamientos modernos inspirados en el principio de
la libre valoración de un poder ampliamente discrecional, cuyo ejercicio se fundamenta –o debería fundamentarse en reglas racionales, pero es de todos modos muy dependiente de escogencias que el juez realiza de manera ‘libre’ de vínculos y condicionamientos normativos”.
330 NIETO et ál. El derecho y el revés, Barcelona, Ariel, 2001, p. 99: “No hay entonces sentencias correctas o incorrectas sino plausibles
(defendibles, verosímiles, aceptables) o no plausibles. Plausibilidad que depende de la veracidad de los hechos o premisas y de la corrección de la argumentación. Pero desde unos mismos hechos reales y desde unas mismas leyes caben varias interpretaciones
plausibles y eventualmente contradictorias”. TARUFFO. Sobre las fronteras, cit., p. 204: “La escogencia y la interpretación correcta de
la regla jurídica aplicable al caso es obviamente necesaria: ninguna decisión se puede definir como justa, en ningún sentido del término, si se fundamenta en una escogencia errónea de la norma aplicable o en una interpretación errada, inválida o incorrecta de tal norma”.
331 WRÓBLESKY. Constitución y teoría general, cit., pp. 89-90: “La interpretación única entonces es errada […] es suficiente hablar de
interpretación, restrictiva o literal”.
332 TARUFFO. “La prueba, la verdad y la decisión judicial”, en Nuevas tendencias del proceso constitucional y legal, traducción de DIEGO
EDUARDO LÓPEZ, Medellín, Universidad de Medellín, 2004, pp. 102-103.
333 BERNAL. El derecho fundamental, cit., p. 52: “[…] se explica con fundamento en la propia idea del discurso. Si el procedimiento
jurisdiccional ha de concebirse como un discurso en el que todos los interlocutores deben tener la posibilidad de participar mediante sus afirmaciones, argumentaciones, críticas, refutaciones y autocríticas sobre las pretensiones, las objeciones y las pruebas, necesariamente tal discurso debe ser público”.
relacionada con el debido proceso. Al igual que el principio de legalidad, puede estudiarse desde dos perspectivas: una material y otra formal.
La perspectiva material del principio de publicidad se relaciona con la dialéctica334 en el proceso.
La segunda vertiente, la formal, tiene que ver con el derecho a un proceso abierto, público, no secreto.
La dimensión material del principio de publicidad surge del Estado como modelo político
democrático, donde “el poder se ejerce y el derecho se origina, de manera discursiva”335. En esta
medida la dimensión material del principio de publicidad tiene una relación interdependiente con otros principios constitucionales: el principio democrático, el derecho de acceso a la administración
de justicia336, la legítima defensa y la contradicción.
El principio democrático337 a su vez se entrelaza con el principio de legalidad, en sus dos
dimensiones: material y formal. De esta manera, la dimensión material del principio de publicidad
propende al concepto de juicio o proceso dialógico338, donde “lo debido en general y el derecho en
particular no dependen de un único concepto de justicia material, impuesto por la visión de la autoridad, sino del diálogo entre interlocutores que exponen sus cosmovisiones y sus necesidades, mediante procedimientos que los incluyen y les ofrece garantía de poder expresarse sin más
cortapisas que aquéllas que se derivan del respeto de los derechos de los demás”339.
De esta forma, el principio de publicidad permite el ejercicio transparente de los derechos de defensa y de contradicción. Ningún elemento estructural de la pretensión jurídica queda bajo el dominio exclusivo del juez. Ni siquiera aquellos temas tradicionalmente aceptados como de exclusivo resorte de la jurisdicción, como la aplicación de las reglas de la sana crítica o la interpretación de la ley, permanecen fuera del contradictorio.
En este sentido, el principio de publicidad, desde la perspectiva material, enriquece los
argumentos de la litis, los cuales sirven para la fundamentación y la motivación340 de la sentencia.
La dimensión formal del principio de publicidad341 es la perspectiva que se estudia con mayor
334 TARUFFO. Sobre las fronteras, cit., pp. 114-115: “La estructura del proceso es dialéctica porque –como resulta extrapolando su carácter
más común y probablemente esencial se basa en la contraposición entre dos (o, eventualmente, más de dos) posiciones, que se manifiestan en la presentación de dos (o más) versiones de la situación de hecho y de derecho que constituye –en sentido muy
amplio el ‘objeto’ de la controversia”. CARNELUTTI. Trattato del proceso civile, cit., p. 96: “Parlare e ascoltare é ció che prima di tutto
il giudice e la parte debbono fare”.
335 BERNAL. El derecho fundamental, cit., p. 9: “Esto quiere decir, que en este tipo de Estado se presupone que el soberano y los súbditos
son en realidad interlocutores que actúan mutuamente dirigidos al entendimiento, con el fin de responder la pregunta práctica por excelencia: ¿qué debe hacerse?”
336 Constitución Política de Colombia, art. 228.
337 QUINTERO. Teoría general del proceso, cit., p. 89: “La concepción democrática busca un justo equilibrio entre el Estado-autoridad y
los derechos del individuo como tal”.
338 TARUFFO. Sobre las fronteras, cit., p. 158: “De otro lado, se puede decir que vale la pena construir un juicio-proceso que tenga todas las
características necesarias de una dialéctica ‘garantizada’ por las partes (con todas las complicaciones, las reglas y también con los formalismos que ello implica), y que se desarrolle de modo que prepare la decisión de la mejor manera, si se parte del presupuesto de que la decisión debe ser tomada de acuerdo con juicios racionalmente fundamentados, en lugar de según el resultado del lanzamiento de los dados o simplemente ratificando la victoria del más fuerte”.
339 BERNAL. El derecho fundamental, cit., p. 10.
340 TARUFFO. Sobre las fronteras, cit., p. 196: “Se debe de todas formas considerar que la justificación de la decisión cumple la función
de permitir el control de las ‘buenas razones’ de la escogencia del juez solo si es completa. Con esto no se entiende que cada detalle
de la decisión deba ser objeto de analíticas argumentaciones, sino que los aspectos fundamentales de ella sean todos justificados.
Esto significa que la comprobación de los hechos debe ser justificada con referencias específicas a los elementos de prueba y a las razones por las cuales el juez los ha valorado deduciendo de allí consecuencias positivas o negativas en orden a los hechos de la causa, la escogencia, la interpretación y la aplicación de la regla de derecho por argumentaciones justificativas adecuadas”.
341 Sobre el principio de publicidad: RICO. Teoría general del proceso, cit., p. 147; QUINTERO. Teoría general del proceso, cit., p. 119, quien lo
trata como tipo no como principio; ROJAS. Teoría general del proceso, cit., p. 59, quien lo estudia como regla del procedimiento y lo
énfasis en la doctrina. Surge de la garantía constitucional que tiene el ciudadano de acceder a un
“proceso público y sin dilaciones injustificadas”342.
Esta dimensión formal, según COMOGLIO343, lleva implícitas unas finalidades endo-procesales:
– La capacidad de prevenir cualquier abuso del poder jurisdiccional, lo cual fortalece la transparencia y el control externo del ciudadano.
– Asegurar a la parte un adecuado ejercicio de los poderes de impugnación y de defensa, sobre cualquier cuestión jurídica relevante del proceso.
– La discusión pública representa la posibilidad para el juez de salvaguardar la garantía de la imparcialidad y el principio de legalidad, para la legitimación social.
Por ello el principio de publicidad formal se posiciona como garantía para el juez que se debate
entre las tensiones políticas y las crisis344 propias del poder democrático.
Las dos perspectivas del principio de publicidad fortalecen la transparencia de la función jurisdiccional y el control externo que la sociedad ejerce sobre esta función pública. Llevan implícito el deber de argumentación y de motivación de la decisión, lo que da cuenta de los elementos de justicia adoptados y de la legalidad en la elección del ordenamiento jurídico y en la dirección del proceso. “Es así como en nombre del pueblo y para el pueblo se ejerce la función
jurisdiccional”345.
Lo anterior no significa, como contracara, que el principio de publicidad propicie la rigidez en la función jurisdiccional; tampoco sugiere una falta de empoderamiento en la función directiva del juez. El principio de publicidad permite una resignificación de los poderes en el proceso y en relación con las pruebas entre juez y partes: para la función judicial fortalece un juez independiente e institucionalmente activo, pero además consciente de la complejidad de la decisión judicial; y, en relación con las partes, muestra el respeto de las garantías constitucionales.
El principio de publicidad fortalece la concepción del proceso dialógico, como una estructura
para discernir conflictos en relaciones de autoridad y libertad346. Las relaciones de autoridad se
relacionan con la función del juez y con las finalidades públicas. Surge consecuencialmente para el juez la obligación de motivar y argumentar las decisiones, como elementos “para el control externo
y como evidencia de la racionalidad”347.
342 Constitución Política de Colombia, art. 29.
343 COMOGLIO. Riforme processuale, cit., p. 124.
344 LUIGI FERRAJOLI. “El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad”, en Corrupción y Estado de
derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, p. 15: “Dos aspectos de la crisis de la democracia: 1) Vivimos hoy una fase
de crisis de los sistemas políticos democráticos. El fin de los regímenes comunistas en los países del Este y la crisis ideológica de los partidos de izquierda en los países occidentales, consumados ambos en el pasado decenio, dan cuenta del triunfo del capitalismo, por un lado, y del de la liberal-democracia, por otro, que parecen carecer ya de alternativas creíbles. Y, sin embargo, en el mismo momento en que la democracia liberal celebra su victoria, parecen resquebrajarse sus elementos constitutivos y desvanecerse sus promesas”.
345 COMOGLIO. Riforme processuali, cit., pp. 121–124.
346 COMOGLIO. La garanzia costituzionale, cit., p. 155: “Tuttavia, le garanzie costituzionali dei diritti del cittadino non sono mere
‘riproduzioni’ di norme ordinarie, le quali mantengano inalterata, al di lá del ‘rafforzamento’ formale, la propria natura di norme di diritto civile, penale, processuale od amministrativo […] la struttura di uno Stato democratico si fonda necessariamente su rapporto autoritá-libertá, che le ‘norme di garanzia’ delineano a tutela del cittadino nei confronti dei pubblici poteri. Per questa ragione, esse rivestono anche i caratteri di criteri guida nell ‘interpretazione costituzionalmente conforme’[…] delle norme vigenti”.
347 TARUFFO. Sobre las fronteras, cit., p. 195: “Un carácter fundamental de la decisión judicial, consistente en la necesidad de que ella
sea justificada. Sobre este punto se va verificando una suerte de convergencia de dos importantes dimensiones del pensamiento
jurídico: de un lado hay la tendencia históricamente sobresaliente, concretada en códigos y principios constitucionales, pero reconocida de todos modos en línea general, a configurar la motivación de la sentencia como trámite indispensable en un control externo sobre la manera como el juez ha ejercido sus poderes decisorios. De otro lado hay la tendencia, surgida más recientemente en los estudios de teoría del derecho, a poner en evidencia la función de garantía de racionalidad ínsita en el empleo de
Las relaciones de libertad que se fortalecen en el proceso como una estructura dialógica corresponden al respeto de los derechos fundamentales y de las garantías constitucionales que tienen las partes.
La contracara del principio de publicidad se encuentra así en el principio democrático348. Este
principio no está directamente relacionado con los otros principios del debido proceso, como la legalidad o el juez natural, pero constituye un elemento fundacional del Estado y por tanto irradia las relaciones procesales.
Con el principio democrático se asegura una mayor participación a las partes en los elementos estructurales del litigio: hechos, pruebas y derecho. Por ello en él confluyen importantes criterios
de justicia y de corrección procesal349: equilibrio entre los poderes del juez y los derechos de las
partes. Y, por supuesto, la igualdad de las partes en relación con los derechos de defensa y de contradicción.
Como bien dice PRIETO, “igualdad son siempre juicios valorativos, referidos conjuntamente a
las igualdades o desigualdades fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las
mismas”350. De ahí que la igualdad como valor esencial al debido proceso351 se aparta del concepto
reglado de paridad, se traduce en mejores fundamentaciones en la sentencia del juez y en mayores perspectivas de participación para las partes.
En una frase, el principio democrático permite acercar a las partes a una posición que les
permita “influir activamente en el éxito del proceso”352.
Universitaria, 2001, p. 143: “Se ha dicho que el sistema que prevalece en la ley italiana es el de la persuasión racional y se ha
preferido esa terminología a la más divulgada del íntimo convencimiento por dos razones. Ante todo, porque en el sistema del libre
convencimiento, en rigor, el juez puede escoger las fuentes de su convicción fuera de los medios fijados por la ley. Después, porque el sistema de la persuasión racional conlleva la obligación de fundamentar la sentencia y obliga así al juez a que el trabajo racional de crítica con que los datos probatorios se elaboran sean mejor apreciados por éste. Adviértase que la obligación de
fundamentar las sentencias es la sola garantía posible para asegurar que el juez decida según allegata et probata”.
348 FERRAJOLI. El Estado constitucional, cit., p. 22: “De la democracia existen muchas imágenes o modelos. En el sentido común,
intensamente alimentado en Italia por las actuales fuerzas de Gobierno, suele confundírsele con la omnipotencia de la mayoría. Si así fuera, sería difícil negar el carácter democrático de regímenes totalitarios como el fascismo, el nazismo o el stalinismo, que probablemente gozaron, al menos en algún momento, de consensos ampliamente mayoritarios. Pero precisamente los horrores de estos regímenes han enseñado que la democracia no consiste de ningún modo en el despotismo de la mayoría, sino que es un sistema frágil y complejo de separaciones y equilibrio entre poderes, de límites y vínculos a su ejercicio, de garantías establecidas para la tutela de los derechos fundamentales, de técnicas de control y reparación frente a sus violaciones; y que tales equilibrios se rompen, y se pone en peligro la democracia, cada vez que los poderes, sean económicos o políticos, se acumulan o, peor aún, se confunden en formas absolutas”.
349 Al respecto puede consultarse: TARUFFO et ál. Lezioni sul processo civile, cit., pp. 59-67: “In questi casi il giudice tutela il diritto nel
momento stesso in cui lo crea o lo riconosce esistente sulla base di un principio costituzionale, e quealifica una situazione como giuridicamente rilevante in quanto la ritiene meritevole di tutela giurisdizionale […] ma é utile non perdere di vista tre elementi importanti. Il primo é che in questi casi il processo viene prima del diritto. Il secondo é che il diritto viene creato dal giudice invece che dal legislatore. Il terzo é che viene meno qualunque definizione stabile e rigida del datalogo dei diritto, poiché l’opera di
concretizzazione dei principi costituzionali é costantemente aperta a nuovi sviluppi”; COMOGLIO. Riforma processuale, cit., p. 59:
“Garanzie fondamentali delle parti nelle controversie civili. In una prospettiva storica, puó dirsi ormai comunemente accolta l’idea
secondo laquale determinate garanzie processuali in particolare, quelle derivanti dai piú significativi principi di natural justice”.
350 JUAN PRIETO. “Tolerancia y memorias”, en Problemas jurídicos y políticos, Castilla, Cuenca, 1996, p. 30: “Nunca dos personas o
situaciones vitales son iguales en todos los aspectos, los juicios de igualdad no parten núnca de la identidad, sino que son simpre juicios sobre una igualdad fáctica y parcial […] Esto significa que los jucios de igualdad son siempre juicios valorativos, referidos conjuntamente a las igualdades o desigualdades fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las mismas”.
351 TROCKER. Processo civile, cit., p. 6: “Sul piano del diritto sostanziale, la libertá contrattuale presuppone soggetti giuridici eguali, che
in libero accordo regulano i loro rapporti privati. Nell’ambito dell diritto pubblico l’idea dell patto sociale si basa a sua volta su omini liberi ed uguali. Nel campo processuale, é il principio dispositivo che si preoccupa di portare questa concezione ad una coerente attuazione […] I condizionamenti sociali ed economici restano semplicemente ignorati. La possibilitá giuridica viene equiparata alla possibilitá di fatto”.
352 TROCKER. Processo civile, cit., p. 385: “L’art. 24 della Costituzione dev’essere rispettato ‘in ogni specie di giudizio, quale che sia la
struttura dei relativi procedimenti’. Ma in questo suo ‘nucleo essenziale’ il contraddittorio non esprime l’esigenza che le parti si trovino sul un piano di paritá formale nel processo, né postula affatto la cd. neutralitá del giudice, bensí richiede semplicemente che gli ‘interessati’ siano posti in grado di influire attivamente sull’esito del giudizio”.
IV.LA REGLA “IURA NOVIT CURIA” EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO
El principio –también denominado regla353– “iura novit curia”354 se traduce en la doctrina como el “Da
mihi factum, dabo tibi ius”355 (“Dadme los hechos, que yo te daré el derecho”), lo cual ha variado de
alguna manera la concepción traída del derecho clásico, para entender que el juez tiene la obligación de pronunciar una sentencia conforme a derecho, aunque sea un derecho no debatido por las partes.
Como acertadamente expone MEROI356, la regla iura novit curia se ha repetido desde la
antigüedad en los siguientes sentidos: “a) como presunción, en tanto se presume que el juez conoce el derecho aplicable al caso, lo que exime a las partes de tener que probarlo; b) como principio o regla […] como un deber del juez de conocer el derecho y de resolver el conflicto conforme a él y a pesar del invocado por las partes; c) como principio-construcción”.
Pero en el derecho contemporáneo pueden identificarse profundas variaciones a la regla iura
novit curia.
Como regla derivada de la función jurisdiccional, iura novit curia tiene una estrecha relación con
el principio de legalidad, porque corresponde a “un deber impuesto a los jueces de resolver los
litigios utilizando el derecho”357. Pero este deber no implica la exclusión de las partes de la
controversia jurídica, o lo que es lo mismo, no significa la exclusividad del juez en la elección de la fórmula de derecho, porque la “valoración jurídica de la realidad exterior reconocida en el proceso,
es competencia exclusiva del juez”358.
Los principios de publicidad y de legalidad garantizan a las partes un irrestricto derecho de controvertir y defenderse, es la posibilidad de las partes de incidir en el éxito del proceso.
El aforismo iura novit curia como presunción, en relación con la pretensión jurídica, varía “la
distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional […] este último conoce el derecho aplicable al litigio, circunstancia que exime a las primeras de alegar y probar los materiales jurídicos y que justifica, además, que el juez no se encuentre vinculado a las consideraciones de
353 No es pacífica la denominación del iura novit curia. Algunos sustentan su naturaleza jurídica como un principio, otros no obstante
consideramos que es una regla procesal, que puede acomodarse a las necesidades de contexto en el proceso.
354 FRANCISCO EZQUIAGA. Iura novit curia y de aplicación judicial del derecho, Bogotá, Lex Nova, 2000, p. 18: “Iura novit curia es una
aforismo latino, que significa literalmente ‘el juez conoce el derecho’, utilizado en derecho para referirse al principio de derecho