Lo dicho sobre los bienes de dominio público y patrimonial del Estado y de las Comunidades Autónomas, sujetos a las mismas reglas básicas, es, en principio, aplicable a los bienes de los Entes locales. No obstante, entre los bienes de éstos figura la categoría de bienes comunales, ajena al régimen patrimonial de los bienes del Estado y de las Comunidades Autónomas. Así el Texto Articulado de la Ley de Régimen Local de 1955 los incluía dentro de los bienes patrimoniales, asignando su titularidad al Municipio (art. 183: «los bienes patrimoniales son bienes de propios y comunales»; art. 187: «son bienes comunales los de dominio municipal, cuyo aprovechamiento y disfru- te pertenece exclusivamente a los vecinos»).
La vigente Ley de Régimen Local (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) igualmente distingue entre los bienes de uso y servicio público como bienes demaniales, de una parte, y los bienes patrimoniales, de otra, añadiendo un tertius genus, otra clase de bienes, los bienes comunales, categoría que la Ley define, no por el dato de
EL DOMINIO PÚBLICO 4 9 la titularidad dominical, sino en función de su aprovechamiento y disfrute: «el aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se efectuará prefe- rentemente en régimen de explotación colectiva y comunal» (art. 75).
Estos bruscos cambios de calificación en los bienes comunales, verda- deros travestidos dentro de los bienes públicos, no son sorprendentes, pues, como dice N I E T O , «los bienes comunales, como el alma del cazador Grachus,
han ido llamando a todas las puertas del Derecho administrativo, sin encon- trar acomodo en ninguno de sus capítulos. Muy próximos al dominio públi- co, más o menos integrados en el patrimonio municipal, variedades de servi- dumbre o comunidad, es lo cierto que, pese a todas estas analogías, no han podido nunca ser encajados satisfactoriamente en una de estas categorías jurídicas».
Ahora, la Ley de Montes, de 21 de noviembre de 2003, define los bienes comunales cuando son montes como los pertenecientes a las entidades lo- cales y en tanto su aprovechamiento corresponda al común de los vecinos, calificándolas de bienes de dominio público (art. 12).
De los bienes comunales salvados de la desamortización se desgajaron, para dotarles de un régimen jurídico singular y específico, una de sus ma- nifestaciones más típicas: los m o n t e s vecinales o parroquiales, y que no eran ni son otra cosa que bienes comunales aprovechados por los vecinos (no por el común o totalidad de los vecinos del municipio) de determinadas parroquias o lugares más cercanos a aquéllos. Sobre este tipo de bienes, ciertamente comunales, pero en los que se daba un aprovechamiento más inmediato y reducido por un grupo vecinal, se impuso, sobre todo en rela- ción con los montes parroquiales gallegos, una línea jurisprudencial que calificó dichos aprovechamientos de comunidad de tipo germánico, con titularidad no del municipio, sino de los grupos de vecinos que los disfru- taban. Esta caracterización se expresó legislativamente en la Compilación Foral de Derecho civil de Galicia de 1963 y en la Ley de 27 de julio de 1968 sobre Montes Vecinales. La regulación última es la Ley sobre Montes Veci- nales en Mano Común de 11 de noviembre de 1980, que los define como «aquellos terrenos de naturaleza especial que, con independencia de su origen y de su destino forestal, agrícola o ganadero, pertenezcan a agrupaciones ve- cinales en su calidad de grupos sociales y no como Entidades administrativas, cuya titularidad dominical corresponde, sin asignación de cuotas, a los veci- nos integrantes en cada momento del grupo comunitario de que se trate, y vengan aprovechándose consuetudinariamente en mano común por los miem- bros de aquéllos en su condición de vecinos con casa abierta con humos».
Los montes vecinales son, pues, por definición legal propiedades priva- das que se rigen por su ley especial y, supletoriamente, por el Código Civil. Las cuestiones sobre propiedad se atribuyen, en general, a los Tribunales civiles. Sin embargo, los rasgos administrativos de los bienes comunales, que es lo que siempre han sido los vecinales, no han desaparecido de su régimen jurídico. En este sentido, los montes vecinales son, como los bienes comunales, indivisibles, inalienables, imprescriptibles e inembargables, y no están sujetos a impuestos territoriales, todo lo cual es compatible con su aprovechamiento a través de contrataciones sobre los mismos.
50 RAMÓN PARADA
Por otra parte, y pese a la declaración legal de que pertenecen a «las agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como Entidades administrativas», se ha organizado sobre ellos —y por aquello de que toda comunidad lleva ínsita un germen de administrativización, de desprivatiza- ción (GUAITA)— un régimen de tutela administrativa especialmente intenso a través de los Jurados de montes vecinales en mano común.
Entre los rasgos en los que aflora el carácter público o administrativo de los montes vecinales destaca la competencia de la Administración para su deslinde y amojonamiento y en la regulación sucesoria, pues en caso de extinción de la agrupación vecinal titular, la Entidad local menor o en su defecto el Municipio en cuyo territorio radique el monte regulará su disfru- te y conservación en las condiciones establecidas para los bienes comunales en la Ley de Régimen Local.
4 . E X T E N S I Ó N D E L A D E M A N I A L I D A D : L O S B I E N E S M U E B L E S Y L O S D E R E C H O S R E A L E S D E M A N I A L E S
Tradicionalmente se ha entendido, siguiendo la concepción del Derecho romano y la legislativa de los modernos ordenamientos, que el dominio público sólo podía tener por objeto bienes inmuebles, y dentro de ellos, porciones o partes del territorio nacional, como literalmente decía el artículo 538 del Código Civil francés. Sin embargo, la doctrina dominante entiende que las razones justificativas del régimen de protección demanial para los inmuebles de dominio público valen para ciertos bienes muebles, como los documentos y archivos y las obras de arte de las colectividades públicas puestos a disposición del público o de un servicio público. Lo importante para la demanialidad de los bienes muebles es que se trate de bienes irreem- plazables, no fungibles, como ocurre con los citados, y en esas condiciones ha sido admitida en Francia por la Corte de Casación (Cass. Civ. 12 de abril de 1963, Montagne d Reunión des musées de France et autres) y por el De- recho positivo (art. L 165-21 del Code des Communes: «les immeubles et meubles faisant partie du domaine public des communes»...). Asimismo, el Código Civil italiano, a pesar de partir de una concepción más estricta de la demanialidad, la admite en relación con determinados bienes muebles y, en concreto, la ha extendido a las colecciones artísticas, a las bibliotecas y a otras universalidades de bienes muebles.
En nuestro Derecho, la cuestión puede plantearse en términos análogos, pues, en la actualidad, el criterio básico para definir la demanialidad es la afectación que se produce por el simple hecho de la adquisición de los ele- mentos necesarios para el desenvolvimiento de los servicios públicos o para la decoración de dependencias oficiales (art. 65 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas).
Por su parte, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, sujeta a un régimen exorbitante de protección los bienes de carác- ter histórico, entre los que se incluyen numerosos bienes muebles, como las obras de arte propiedad de Entes públicos, régimen de protección exorbi-
EL DOMINIO PÚBLICO 51 tante que se extiende incluso a los bienes de propiedad particular (art. 1: «... objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológi- co, etnográfico, científico o técnico»).
Indiscutiblemente también tienen ese carácter de bienes demaniales las armas, así como los buques y aeronaves afectados a la defensa nacional y que en su régimen de utilización por las Fuerzas Armadas disfrutan de una protección penal exorbitante, mediante la incriminación por la legislación penal militar de las conductas que los sustraen o dañan.
El régimen demanial y su protección especial se extiende también a las cosas accesorias, siempre que, según la doctrina francesa, los bienes ac- cesorios constituyan el complemento accesorio indispensable. Las accesio- nes, por consiguiente, como cosas que se unen o surgen unidas al bien demanial, pero que no participan en la función económica de éste, no pue- den disfrutar de la protección exorbitante de aquél (por ejemplo, los frutos, flores, hierbas, leñas que producen los bienes demaniales o las escapadas de las fortalezas o de las carreteras o calles).
Otra cuestión es si el régimen de la demanialidad se circunscribe o aplica únicamente al derecho de propiedad o dominio, el derecho real pleno o por antonomasia, o puede tener por objeto derechos reales limitados sobre cosas ajenas o privadas, dando lugar a la figura de los iura in re aliena públicos o derechos reales demaniales. En este sentido, DÍEZ PICAZO ha mostrado que
«tanto por la utilización que el Código Civil hace de los términos propiedad y bienes, como por el espíritu y sistemática de la Ley del Patrimonio del Estado, nuestro ordenamiento no excluye que derechos patrimoniales distintos de la propiedad puedan tener naturaleza demanial». Dicha admisión, según este autor, podría facilitar el estudio de las servidumbres administrativas y «per- mite dejar la puerta abierta a futuras aplicaciones de la figura (el ius in re aliena demanial), que puedan resultar útiles; piénsese, por ejemplo, que siempre será más barato expropiar un derecho real limitado que el dominio».
La Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas utiliza para definir el objeto de la demanialidad la expresión bienes y derechos sin cir- cunscribirlo a la propiedad, lo que parece admitir otros derechos limitados sobre cosas, y no necesariamente el derecho pleno de la propiedad sobre las mismas.
No obstante, como advierte ZANOBINI, esta categoría de otros derechos reales públicos de contenido parcial sobre bienes propiedad de particulares, admitida por el artículo 825 del Código Civil italiano, que debe distinguirse de las limitaciones generales a la propiedad y de las servidumbres, sólo es posible admitirla cuando realmente esas facultades sirven al desarrollo de una actividad administrativa, y cuando su defensa se organiza a través de los poderes de policía y de coerción característicos de la demanialidad.
5 . E X C U R S O D O C T R I N A L S O B R E L A A P L I C A C I Ó N
D E L C O N C E P T O D E P R O P I E D A D A L O S B I E N E S P Ú B L I C O S
Familiarizados ya con las categorías más sobresalientes de bienes dema- niales y sus rasgos dominantes, es momento de plantearse la cuestión de si
52 RAMÓN PARADA
el demanio implica una verdadera propiedad o, por el contrario, es un sim- ple espacio sobre el que las Administraciones públicas ejercen su soberanía o determinadas funciones públicas o títulos de intervención.
Los primeros teóricos de la distinción entre el dominio público y priva- do de la Administración, consecuentes con la concepción de aquél como conjunto de bienes afectos al uso de todos, sostenían su insusceptibilidad para ser objeto de propiedad. En concreto se atribuye a PROUDHON (Traité du
domaine public, ou de la distinction des biens, 1833) la paternidad de esta tesis, que recogiendo la tradición romana de los bienes de dominio público como res nullius y como res omnium communis, sólo reconoce una verda- dera propiedad del Estado sobre sus bienes patrimoniales o de dominio privado, negándola en los de dominio público.
Desde esta perspectiva, la afectación de los bienes demaniales al uso público, el uso por todos, se presenta como incompatible con el carácter individualista y exclusivo que el derecho de propiedad comporta. El Estado ostentaría sobre el dominio público no una propiedad, sino simples poderes de policía, de guarda y vigilancia, poderes, pues, que no comportan, como es normal en una relación de propiedad, el uso exclusivo, que corresponde a todos, ni la percepción de frutos o rentas, que ordinariamente no produ- cen, ni el abuso o disponibilidad, pues son inalienables.
Desde otro ángulo, la escuela del servicio público ( D U G U I T , J E Z E ) , que había postulado la extensión del concepto de demanio a los bienes afectos al servicio público y el criterio de la afectación como su criterio central, juzgará inútil la calificación de la relación de estos bienes con la Admi- nistración como una relación de propiedad, considerando suficiente la noción de competencia para explicar las facultades de la Administración sobre ellos.
La jurisprudencia francesa, sin embargo, ha venido considerando al do- minio público como una propiedad, y a la Administración como titular investido de las facultades y poderes propios del derecho real de dominio, tales como la facultad de ejercitar en su defensa acciones reivindicatorías y posesorias, adquirir medianerías sobre predios limítrofes, el derecho a recibir incrementos por accesión y el percibo de eventuales frutos naturales o económicos, como ciertas rentas por los usos privativos compatibles con el uso general (carteles de publicidad, por ejemplo, en las vías públicas). Todo ello ha conducido a aceptar como necesaria y conveniente la asimila- ción del demanio a la propiedad, concepto de indudable utilidad para ex- plicar la mayor parte de sus efectos jurídicos.
A ese resultado contribuyó el esfuerzo doctrinal de HAURIOU, que des- montó (Précis, 1892) la explicación de la relación del Estado con los bienes demaniales como una relación de soberanía, poniendo de relieve que ésta sólo podía ser cierta desde una consideración global, de conjunto, sobre géneros completos de bienes de dominio público (las carreteras, los ríos, las costas, etc.) insusceptibles de apropiación privada. Pero esa explicación ya no es tan cierta en la contemplación de bienes concretos o partes de los mismos, la famosa perspectiva del metro cuadrado (metre carré), punto de
EL DOMINIO PÚBLICO 53 vista desde el que es perfectamente imaginable la posibilidad de la apropia- ción de bienes concretos o parte de los mismos por los particulares, como lo demuestra la existencia de otros de igual naturaleza física, pero de do- minio privado (carreteras, lagos, cursos de agua privados, etc.). El mismo autor argumentó que las diferencias del derecho de propiedad con el dema- nio no son absolutas, dándose en éste, aunque relativizados, los elementos tradicionales de la propiedad: el uso aparece, incluso de forma directa por la Administración, en los bienes afectos a los servicios públicos: el fruto es visible en las tasas y otras utilizaciones cada vez más frecuentes; por último, en cuanto al obstáculo de la inalienabilidad, advirtió que, si la desafectación del bien demanial al fin público la hace desaparecer, resulta anómalo ad- mitir que por sí solo este hecho de la desafectación permita crear un dere- cho de propiedad donde antes no existía.
Esta controversia habría de tener lógicamente su reflejo en nuestra patria, y C O L M E I R O se hará eco de la actitud proudhoniana, repudiadora de la asi- milación del demanio a la propiedad, afirmando que los bienes de uso pú- blico pertenecen al dominio eminente, y se derivan del derecho de soberanía. Posteriormente, FERNÁNDEZ DE VELASCO denunciará que la consideración del dominio público como una verdadera propiedad, tal y como para él, sin ninguna duda, se recoge ya en el Código Civil, es contraria a la tradición de nuestro Derecho y su recepción trae causa del Derecho francés.
La Ley del Patrimonio del Estado de 1964, como queriendo zanjar defi- nitivamente la cuestión, aludió a los «bienes propiedad del Estado que tienen la consideración de demaniales» (art. 1), expresión que la vigente del Patri- monio de las Administraciones Publicas ha sustituido por la menos proble- mática de titularidad.
Y es que vuelve a ponerse doctrinalmente en cuestión la tesis del domi- nio público como propiedad y el mismo régimen general en que la variedad de especies que comprende se ha encorsetado. Así lo hace brillantemente SANTAMARÍA PASTOR, tratando sarcásticamente la afirmación, más literaria y didáctica que técnica, de H A U R I O U que la Administración, como cualquier propietario, tiene sobre los bienes demaniales el uso, el fruto y el abuso. Para este autor las administraciones públicas no pueden ser propietarias «porque sí», sino necesariamente «para» algún fin público más o menos di- recto.
A nuestro juicio, y desde la recelosa perspectiva de que ninguna tesis resuelve satisfactoriamente todas las cuestiones, al menos la tesis del domi- nio público como propiedad ha servido, aparte otras utilidades, para esta- blecer un régimen de protección y seguridad jurídica (como el acceso a registros, acciones defensivas, deslinde, etc.) perfectamente encajables, aun- que derogatorias por exorbitantes, en el concepto de propiedad; y sigue sirviendo para algo fundamental: para que los particulares puedan plantear «cuestiones de propiedad» ante los tribunales civiles, cuando las suyas son desconocidas o invadidas so pretexto de su condición demanial que la Ad- ministración invoca; una garantía fundamental, difícil de imaginar si las Administraciones Públicas no fueran propietarias de los bienes de dominio público sino simples titulares de soberanía, funciones públicas o títulos de
54 RAMÓN PARADA
intervención, contra las que resultan inimaginables acciones civiles en de- fensa de la propiedad privada.
6 . C O M I E N Z O Y C E S E D E L A D E M A N I A L I D A D . A F E C T A C I Ó N Y D E S A F E C T A C I Ó N
La afectación del bien a un destino público es, según se ha dicho, el elemento fundamental para la calificación de un bien como demanial. De igual forma la desafectación produce el fenómeno inverso de su descalifi- cación como bien demanial.
Dado que el régimen de los bienes de dominio público es más defensi- vamente beneficioso para la Administración que el de los bienes patrimo- niales, no debe sorprender, como se verá, que las formas de la afectación no sean simétricas de las formas de desafectación, de forma y manera que es más fácil que un bien entre en el dominio público que salir de él.