8 Next Steps
8. Next Steps 1 S CRUTINY & R EVIEW
Dentro de los varios sentidos que se le puede dar al verbo “reparar”, se encuentran: “arreglar algo que está roto o estropeado”, “enmendar, corregir o remediar”, y más concretamente, “remediar (...) un daño o perjuicio”(57). En tal sentido, cuando se ha materializado la lesión al inte- rés difuso, corresponde solicitar al juez, pretensiones destinadas a que se repare el daño, sea restituyendo las cosas al estado anterior, cuando sea materialmente posible, o a que se pague una indemnización a cargo del agresor, cuando el daño es irreversible.
En consecuencia, estas pretensiones pueden subdividirse en: a) Pretensiones de reparación en especie
Este tipo de pretensiones, también llamado de reparación in natura, busca que el estado de las cosas sea repuesto al momento anterior en que se infringió el daño colectivo, de modo tal que la situación de hecho pos- terior a la ejecución de la sentencia, haga parecer, lo mejor posible, que nunca se hubiera lesionado el bien sobre el cual recae el interés difuso.
(56) Humberto Theodoro Jr., nos informa que Barbosa Moreira extrajo estos casos de la jurisprudencia, como ejemplos de medidas típicas para la tutela de intereses difusos de comunidades, casos que fueron trami- tados en vía de acción popular por así permitirlo su ley. Vide THEODORO Jr., Humberto. (“A tutela dos interesses coletivos (difusos) no direito brasileiro”. En: XIII Jornadas de Derecho Iberoamericano procesal. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 1993, p.314), (57) Diccionario…, p. 1256 (segunda columna).
Ciertamente es inviable que por virtud de la sentencia, desaparezcan todos los efectos del daño colectivo, entre los cuales está el nacimiento de los derechos subjetivos individuales de cada sujeto lesionado; por lo que cuando hablamos de reparación en especie, nos referimos exclusi- vamente a la sanación del bien colectivo. Por estas razones, el mandato judicial que se espera obtener, a raíz de la interposición de esta clase de pretensiones, es uno de hacer; consiste en que el demandado cumpla con reparar el bien sobre el cual recae el interés difuso. “La orden de hacer (...) definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de prote- ger el derecho o interés colectivo (...) vulnerado y prevenir que vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante”(58).
Tratándose de lesiones al interés difuso del medio ambiente, la repa- ración comprende la remediación del daño colectivo y la restauración del ecosistema(59).
Pese a que el proceso de amparo tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violación constitucional (art. 1 del CPC), pensamos que no es la mejor herramienta para solicitar pretensiones de reparación en especie por la lesión a intereses difusos; pues, tal como se anotó an- teriormente, dependerá de la complejidad de la prueba que se requiera actuar, para que el juez decida si es posible obtener tutela en el proceso constitucional (art. 9 del CPC).
La idoneidad del proceso de amparo, también se encuentra en fun- ción a la medida de reparación concreta que se pretende alcanzar; pues es
(58) PARRA QUIJANO, Jairo. “Acciones populares y acciones para la tutela de intereses colectivos”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Año I, N° 2, Buenos Aires, 2002, p. 118.
(59) Saval Bohórquez, sostiene que en un daño ambiental no basta únicamente restaurar (por ejemplo, la flora del sitio sin haber removido previamente a los contaminantes del suelo) ni únicamente remediar (remo- ver los contaminantes sin volver a plantar), sino que la reparación integral comprende que se cumplan con ambos verbos. Vide SAVAL BOHóRQUEZ, Susana. “La reparación del daño. Aspectos técnicos: Remediación y restauración”. En: AA.VV., La responsabilidad jurídica en el daño ambiente. 1ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México y Petróleos Mexicanos, México, D.F., 1998, pp. 211-212. En igual sentido, williams García, sostiene que la fórmula de Derecho Civil “el que daña paga”, no es suficiente cuando el bien lesionado es el medioambiente; pues es obvio e importa un mínimo de respon- sabilidad, que el contaminador indemnice por el daño colectivo, pero también es necesario que repare lo dañado, de tal manera que el Derecho Ambiental debe apuntar a la fórmula: “el que contamina paga y re- para”. Vide GARCÍA,williams. (“Hacia la construcción de un concepto de daño ambiental”. En: Ele- mentos de Juicio. Revista de Temas Constitucionales, Año III, N° 9, mayo-setiembre, Bogotá, 2008, pp. 231-234).
sabido que para la ejecución de la sentencia, tampoco puede desplegar- se mayor actividad. Y es que el proceso constitucional permite obligar al agresor al cumplimiento de una obligación de hacer que sea de sencilla ejecución, por ejemplo, que un medio de comunicación repare el derecho de los consumidores, publicando una rectificación de la propaganda en- gañosa que venía difundiendo, pues la ejecución de la sentencia se agota con la impresión escrita o transmisión por radio o televisión, de la nota rectificatoria. Empero, cuando la ejecución de la medida de reparación es difícil, también lo son los medios de prueba para acreditar el cumpli- miento; de tal forma que el mismo juez constitucional que suele rechazar pericias contables para determinar el correcto cálculo de pensiones de ju- bilación, acepte la actuación de pericias, con oposiciones de las partes, para determinar si la empresa minera ha cumplido con purificar las aguas del río local, y que los residuos tóxicos que se presentan están por debajo del límite permitido.
Por estos motivos, los procesos ordinarios serían la mejor alternati- va para promover pretensiones de reparación en especie; y aunque para los casos en los que el petitorio contenga una pretensión atípica, será el propio demandante quien propondrá la vía procesal(60); asimismo, consi- deramos, dentro del plano civil, que la mejor elección sería optar por el proceso de conocimiento(61), porque en él se pueden actuar todo tipo de pruebas, en especial las periciales, que se actúan siempre en Audiencia de Pruebas, en la cual los peritos absuelven las preguntas de las partes y del juez, así como exponen claramente y se ratifican o no de su dictamen pericial (art. 265 del CPC).
b) Pretensiones de reparación pecuniaria
Este tipo de pretensiones está dirigido a que el juez imponga al de- mandado una obligación de dar, consistente en pagar una cantidad de
(60) PÉREZ RÍOS, Carlos Antonio. Ob. cit., p. 289 (primera columna).
(61) Vázquez Sotelo, no considera idóneas para la defensa de los intereses difusos en España, las causas judi- ciales de “procedimiento abreviado”, inclinándose por el “juicio ordinario” de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que sería el más cercano a nuestro proceso de conocimiento), a falta de un proceso especial para intereses supraindividuales. Vide, VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. “La tutela de los intereses colectivos y difusos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española”. En: José Ovalle Favela (coord.). Las accio- nes para la tutela de los intereses colectivos y de grupo. 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2004, pp. 180-181.
dinero, en monto suficiente para reparar el daño colectivo causado y adoptar las demás acciones necesarias para evitar nuevas lesiones de igual naturaleza. Por ello, lo que es objeto de indemnización es el aspecto supraindividual e indivisible del bien que es objeto de interés difuso(62), pero no el derecho individual subjetivo, que tienen los miembros de la comunidad, grupo, clase o categoría de los cuales se predica dicho inte- rés, y que han sido afectados por el daño colectivo.
Ahondando en ello, Morello y Stiglitz son de la opinión de que las sumas recaudadas podrían contribuir a un fondo de garantía para los inte- reses difusos, destinado a realizar las obras requeridas para la reposición de las cosas al estado anterior del menoscabo del interés supraindividual, la adaptación de medidas idóneas para la prevención de nuevas lesiones, la promoción y realización de planes de educación e información de tipo preventivo para la protección de estos intereses y el fomento de agrupa- ciones privadas para una defensa idónea(63). Este fondo de garantía a los que estos autores aluden, es el previsto por el artículo 82 del Código Pro- cesal Civil, cuando indica que las indemnizaciones a que den lugar estas acciones integrarán un fondo a cargo del gobierno local, destinado a la prevención o reparación de los intereses lesionados.
Como pretensión principal, esta clase de pedidos solamente es pro- cedente ante la imposibilidad material de que el bien colectivo dañado sea reparado en especie(64); pues resulta obvio que por el exterminio del objeto sobre el cual recae el interés difuso, el agresor no puede quedar librado de cumplir con la natural prestación sanadora de dicho interés, y tal como ocurre con las obligaciones con prestación que ha devenido
(62) Cfr. REGGIARDO y COOPER. Ob. cit., p. 193 (primera columna).
Morello y Stiglitz (Ob. cit., p. 333) dan cuenta de un proyecto de ley argentino, en el que la pretensión de reparación pecuniaria “comprende el resarcimiento del daño globalmente producido al grupo o categoría de interesados”.
Refiriéndose a los procesos promovidos en tutela de los intereses difusos o colectivos, Alvaro de Oliveira (Ob. cit., p. 282) señala que: “no se cuida de reparar el daño sufrido, pero sí el daño producido. En otras palabras, no se limita a la condena de los daños soportados por las partes, pero necesariamente incluye –desde una dimensión colectiva de la demanda– el daño producido en su globalidad”.
(63) Cfr. STIGLITZ, Gabriel A. “Bases para legislar sobre protección de intereses colectivos en la provincia de Buenos Aires”. En: Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. N° 31, La Plata, 1988, pp. 31-32; y, MORELLO y STIGLITZ. Ob. cit., p. 334.
(64) Cfr. STIGLITZ, Gabriel. Ob. cit., pp. 31-32; y, THEODORO Jr., Humberto. “Relatório Geral Luso-Ame- ricano”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Año I, N° 2, Buenos Aires, 2002, p. 113.
en imposible cumplimiento, no queda sino consolarse con el cobro de la indemnización. En efecto, si por ejemplo pensamos en el daño a una zona ecológica, las pretensiones más idóneas a plantear, en vía principal, se- rían las de cese o reparación en especie, dependiendo del momento en que se plantea la demanda con relación a la evolución de lesión, porque “[h]ay que también tomar en cuenta la realidad económica y lo que en varios casos pagar la reparación es más barato para los contaminadores que cesar la actividad industrial que provoca la contaminación”(65).
Finalmente, siempre es posible plantear la pretensión de reparación pecuniaria, como accesoria a cualquiera de las anteriores clases descritas, porque el artículo 82 del Código Procesal Civil dispone que los gobiernos locales intervengan necesariamente en el proceso colectivo para que, en caso de que se ampare la demanda, administren la reparación fijada en la sentencia, la cual será destinada a la reparación efectiva del daño causa- do al interés difuso o a la conservación del medio ambiente dentro de su circunscripción.
CONClUsIONes
1. Los intereses difusos son aquellos que atañen por igual a una comunidad, grupo, clase o categoría de personas, relativamente indeterminadas. Sus características más saltantes están referidas a que se tratan de intereses supraindividuales, indivisibles entre la comunidad de la cual se predican, y de inestimable valor pa- trimonial; recaen sobre sujetos indeterminados o de difícil deter- minación práctica, los cuales únicamente se encuentran unidos por circunstancias de hecho, pero no por vínculos jurídicos que permitan su perfecta individualización.
2. Tomando en cuenta el grado de evolución de la lesión al interés difuso (riesgo, aparición de la amenaza, daño colectivo e irrepa- rabilidad de este último), las pretensiones para su tutela judicial pueden clasificarse en dos grupos: de protección (que compren- den a las de cese de amenaza o de lesión) y de reparación (en especie o pecuniaria).
3. Las pretensiones de protección de intereses difusos persiguen resguardar a dichos intereses, de la amenaza a la que se encuen- tran expuestos o la lesión reparable de la cual vienen padeciendo. En tal sentido, entendemos que esta finalidad se cumple cuando se solicitan los siguientes subtipos de pretensiones: las de cese de amenaza y cese de lesión a intereses difusos.
Las primeras (pretensiones de cese de amenaza), tienen por ob- jeto detener el peligro de daño colectivo al que está expuesto el interés difuso, para lo cual, la mayoría de las veces, se requeri- rá que el mandato judicial ordene al emplazado cumplir con una obligación de no hacer, pero también cabe la posibilidad de que el mandato esté dirigido a cumplir una prestación de hacer, con- ducente a resguardar el interés difuso del riesgo específico al que está expuesto. Pueden tramitarse con éxito a través de procesos de amparo, debido a que los intereses difusos que son objeto de protección tienen expreso reconocimiento constitucional. No puede descartarse que las pretensiones de cese de amenaza se sigan en procesos ordinarios ni que sirvan a sus fines la justicia voluntaria, principalmente, a través de la prueba anticipada o el inventario judicial. Finalmente, cabe resaltar que es connatural al pedido de cese de amenaza, la interposición de medidas caute- lares de no innovar, a fin de mantener el estado de los hechos, para lo cual es necesario que tratándose de la defensa colectiva, se modifique el artículo 687 del Código Procesal Civil para que no exija las condiciones de excepcionalidad ni subsidiariedad de la medida.
Las segundas (pretensiones de cese de lesión a intereses difu- sos), buscan detener el daño colectivo que se viene presentando, cuando este último aún no ha terminado de materializarse; por consiguiente, se pretende con ello que el demandado cumpla, o bien con una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de continuar con los actos lesivos, o bien con una obligación de hacer, consistente en que el demandado deje su inercia y empiece a hacer algo para detener el daño colectivo. Pueden tramitarse, principalmente, como medidas cautelares de innovar, destinadas a la suspensión del acto lesivo, en tanto que en el proceso prin- cipal se determina la ilegalidad de aquel. Como pretensión de la
demanda principal, puede interponerse a través del proceso de amparo, cuando la prueba de los hechos no requiera de actuacio- nes probatorias complejas, porque en ese otro caso, el proceso constitucional es ineficiente en mérito del numeral 9° del Código Procesal Constitucional que señala que se trata de una causa sin actuación probatoria. Nada obsta para que estas pretensiones se tramiten a través de procesos ordinarios típicos, como la causa sumarísima de desalojo de los invasores de una reserva ecológica o de una zona arqueológica. Finalmente, el cese de la lesión a intereses difusos puede ser pedido en vía contencioso-adminis- trativa, a través del llamado proceso de lesividad.
4. Las pretensiones de reparación del daño al objeto sobre el cual recae el interés difuso, persiguen enmendar el daño colectivo causado, por lo que nos encontramos en un escenario en que la lesión al interés difuso ya se ha consumado. Para alcanzar esta finalidad, pueden solicitarse los siguientes subtipos de pretensio- nes, dependiendo de la reversibilidad del daño: pretensiones de reparación en especie (o in natura) y pecuniaria.
Las primeras (pretensiones de reparación en especie), buscan re- poner la situación de hecho a la etapa anterior al daño colectivo, y aunque es imposible materialmente que desaparezcan todos las lesiones causadas (entre las que están, a los derechos subjetivos individuales de los miembros de la comunidad difusa), de lo que se trata es de reponer el bien colectivo dañado lo mejor posible; por consiguiente, el mandato judicial que se espera obtener en este caso, contiene una obligación de hacer, lo más posiblemente detallada, acerca de la forma cómo debe procederse a la repara- ción del daño colectivo. Tratándose del medioambiente, dicha reparación comprende no solo la remediación del daño, sino tam- bién la restauración del ecosistema. Para conseguir este objeti- vo, el proceso de amparo se muestra insuficiente, o lo será en la mayoría de los casos, dependiendo del grado de complejidad de la prueba a actuar y de la reparación en concreto que se requie- re para el caso; pues, en el primer caso, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional permite al juez inhibirse si se requiere de prueba compleja para llegar a una convicción, y, en el segundo caso, si la remediación fuera compleja, la prueba de la misma
también lo será, con lo cual el juez del amparo tendría que rea- lizar actividad probatoria que escapa a la tutela constitucional. Por tales motivos, quizá la mejor solución sea optar por encauzar estas pretensiones a través de procesos ordinarios, y dentro del ámbito civil, los de conocimiento para los pedidos atípicos.
Con las segundas (pretensiones de reparación pecuniaria), el demandante solo busca una reparación económica del daño co- lectivo, esto es, el cumplimiento de una obligación de dar una cantidad de dinero, por lo que se trata de una indemnización colectiva. El monto recaudado sirve para la reparación del bien colectivo lesionado, y no para satisfacer los derechos subjetivos individuales de los miembros de la comunidad de la cual se pre- dica el interés difuso lesionado. Consideramos que solo puede ser exigida como pretensión principal cuando la reparación en especie sea imposible, por haberse tornado en un daño irrepara- ble; pero como pretensión accesoria, siempre es posible a tenor del artículo 82 del Código Procesal Civil que indica que los go- biernos locales son los que administran este dinero para la repa- ración efectiva del daño, pudiendo extenderse ello a la adopción de los medios adicionales que sean necesarios para evitar futuras lesiones al mismo interés difuso o para su mejor preservación.