Establece el art. 1º , ley 25587 que en todos los procesos, de "cualquier naturaleza" (1045), en que se demande al Estado nacional, entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25561 y disposiciones reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida cautelar contemplada por el art. 230 230, CPCCN, "cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o de derecho la modificación pudiera interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz". La ley remite y declara aplicable a la llamada medida de no innovar prevista por el art. 230 del CPCCN, cautelar que procede aquí, como en cualquier otra causa, para impedir el cambio de una situación de hecho o de derecho o ya para provocarlo, para asegurar la eventual ejecución o cumplimiento práctico de la sentencia a dictarse, conformándose de tal suerte una cautela típicamente conservativa y una clara y clásica medida innovativa, si bien no se nos escapa que para parte de la doctrina esta última vendría a conformar una medida cautelar genérica autorizada por el art. 232 del citado ordenamiento (1046).
Por otra parte, agrega el citado dispositivo legal que en ningún caso las medidas cautelares que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final, ni consistir en la entrega de los bienes objeto de la tutela, bajo ningún título que fuere, exceptuándose aquellos supuestos en los que se prueba
"que existen razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o más años de edad".
De lo expuesto se sigue que la ley explícitamente reconoce, además, que el objeto de la pretensión cautelar puede coincidir, total o parcialmente, con el objeto de la pretensión de fondo (siquiera cuando aquélla es solicitada sobre la base del peligro que aparejaría su postergación para la integridad física, la vida o la salud del peticionante, o cuando éste tiene 75 o más años de edad), supuesto en el cual podría incluso procederse a la entrega de los fondos afectados por la misma, también en forma total o parcial, coincidencia que, por cierto, no la priva a aquélla de su calidad de cautelar en tanto la tutela no se agote definitivamente con su despacho, pues como hemos dicho en otro lugar (1047), este tipo de resoluciones, denominadas por algunos tutelas materiales o anticipatorias, son para nosotros lisa y llanamente cautelares.
Ahora bien, viene al caso señalar que la prohibición contenida en el artículo en cuestión, referida a que "en ningún caso las medidas cautelares podrán tener idéntico objeto" que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final, presupone la existencia de una exacta identidad entre uno y otro, vale decir una "igualdad que se realiza siempre cualquiera sea el valor de las variables contenidas en su expresión" (1048), razón por la cual entendemos que la ley autoriza a decretar la medida de innovar o de no innovar, y el consiguiente retiro de fondos, en tanto no medie esa exacta identidad, quedando al margen, por supuesto, aquellas hipótesis expresamente previstas en las que cabe autorizarla aun cuando se constate matemática identidad cuantitativa y cualitativa entre ambos objetos. (1038) Cám. Nac. Civ., sala K, 30/3/1990, ED, 138-709; sala C, 10/2/1994, JA, 1995-I-Síntesis ; sala D, 29/6/1990, JA, 1993-III-Síntesis .
(1039) En presencia de un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad, la suspensión judicial de sus efectos, como consecuencia de la interposición de una medida cautelar, debe apreciarse con criterio restrictivo (Juzg. Cont.-Adm. Fed. nro. 4, 20/5/1981, ED, 95-350).
(1040) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 30/5/1991, "P., J. v. R. de P., M. I.", BA B750094; Cám. Nac. Civ., sala C, 31/7/1985, "G. S. de K., C. v. K., M. M.", LL, 1986-A-260.
(1041) Cám. Nac. Com., sala A, 6/11/1990, ED, 142-614, con nota de Mariano Gagliardo.
(1042) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala III, 17/12/1996, "Centro Despachantes de Aduana s/incidente v. Poder Ejecutivo nacional - dec. 1160" , causa 32.110/96.
(1043) Cám. Nac. Civ., sala A, 21/11/1991, ED, 145-399. (1044) Ver ley 25587 en apéndice.
(1045) V.gr., amparos, acciones declarativas, etc.
(1046) "Algunas reflexiones en torno a la ley 25587 ", LL, del 10/5/2002, p. 1. (1047) KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, ps. 32/35.
(1048) SAPIENS, Enciclopedia ilustrada de la lengua castellana. 7. LA LLAMADA TUTELA AUTOSATISFACTIVA
Junto al proceso cautelar se insinúan en la actualidad una serie de medidas cautelares que han comenzado a asumir roles autónomos, en las que la tutela puede agotarse ya con la satisfacción definitiva e inmediata de esos derechos o intereses (1049) una vez obtenida la realización de la medida, denominándoselas "resoluciones provisorias", "urgentes", "autosatisfactivas", "cautelar satisfactiva", "tutelas diferenciadas", "medidas cautelares atípicas", "tutela inhibitoria", "declaraciones de certeza con predominante función ejecutiva" (1050), respecto de las cuales se autoriza empero su ulterior revisión, a través de procesos de conocimiento más amplios o de remedios o recursos procesales.
Se trata de una tutela urgente que no es anticipada ni cautelar en el contexto antes visto, más allá del nomen iuris que se le asigne o de las reglas procedimentales que se le apliquen, v.gr. proceso monitorio, proceso monitorio urgente, amparo, incidentes, juicio sumarísimo, etc., aunque la cuestión dista de encontrarse definitivamente elaborada por la doctrina nacional como extranjera, pues depende, en realidad, del criterio que se siga para definir el concepto de medidas cautelares.
En este sentido, se ha dicho, que estas medidas "autosatisfactivas" pueden tramitarse inaudita parte, en tanto exista peligro en la demora; una fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles (no basta con la verosimilitud); y se preste una contracautela (1051), cuestión esta última que nos merece algunos reparos, particularmente en ausencia de regulación normativa, en tanto se haya de seguir el criterio jurisprudencial de que ella debe ser, como regla, real y no simplemente juratoria (ver el comentario al art. 199 ), pues supondría excluir su procedencia para
aquellos solicitantes carentes de recursos o de bienes para ello; o ya su postergación para el momento en que se hubiese de conceder el beneficio de litigar sin gastos (ver el comentario al art. 200 ).
Por nuestra parte, pensamos que la nota que permite distinguir a una medida cautelar de una "autosatisfactiva" o urgente, es precisamente la "instrumentalidad" y "provisionalidad" connatural de la primera, pues la segunda, con su despacho favorable, alcanza su desarrollo y postrer consumación, con abstracción de que medie o no sustanciación previa con la contraria, pues no por sustanciarse el pedido de una medida cautelar ésta pierde su calidad de tal, ni por decretarse inaudita parte una de las denominadas "autosatisfactivas" ésta sería cautelar. Muy por el contrario, parecería apenas natural que la parte contraria fuese previamente oída, salvo supuestos excepcionales o de impostergable urgencia, de modo de constatar esa fuerte probabilidad en la existencia del derecho debatido.
Nosotros preferimos englobar a estas medidas, como hemos dicho antes (1052), dentro de la categoría de los procesos urgentes, así el que regula la ley 24417 de Protección contra la Violencia Familiar, los interdictos, el juicio de alimentos, etc., más allá de que, en ausencia de una regulación normativa específica de esa categoría de medidas o procesos, corresponderá su asimilación con las medidas cautelares en cuanto al efecto devolutivo de la apelación, a partir de lo que establece el art. 198 , CPCCN, salvo, por supuesto, que para su proveimiento se hubiesen seguido las normas del juicio sumarísimo en el que cabe eventualmente asignar dichos efectos respecto del recurso deducido contra la sentencia definitiva (art. 498 , inc. 5º, CPCCN); y en punto a la admisibilidad de su dictado por parte de un juez incompetente en las circunstancias que determina el art. 196 , Código Procesal.
(1049) PEYRANO, Jorge. W., "Una especie destacable del proceso urgente: la medida autosatisfactiva", JA, 1999- III-829, con un profundísimo detalle de su evolución doctrinal y jurisprudencial; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 13/4/1993, JA, 1993-III-323.
(1050) Sobre el particular, MORELLO, Augusto M., "La cautela satisfactiva", JA, 1995-IV-414; PEYRANO, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", JA, 1995-I-899, "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva", ED, 169-1347, entre otros.
(1051) Juzg. Civ. y Com. nro. 1 Pergamino, 24/9/1998, "F. M.", LLBA, 1998-1433. (1052) KIELMANOVICH, Medidas cautelares..., cit., p. 38.
Art. 196.- Medida decretada por juez incompetente.
Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.
Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia.
El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido, remitirá las actuaciones al que sea competente.
CONCORDANCIA: art. 196, CPCCBs.As.
Como hemos señalado al comentar el art. 6º, la competencia corresponde al juez que debe intervenir en el proceso principal, conforme lo establece el inc. 4º de dicha norma, regla que se aplica tanto en lo que se refiere a la competencia en razón del territorio como de la materia y de las personas (1053), y sin perder de vista que su prórroga (territorial) en asuntos exclusivamente patrimoniales se encuentra autorizada por el art. 1º , incluso tácitamente por el hecho de deducir la demanda ante un juez inicialmente incompetente.
La regla es que los jueces deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia, si bien, la ordenada por un juez incompetente será válida siempre que hubiese sido dispuesta de conformidad con las prescripciones del Capítulo III del Código Procesal, aunque no prorrogará su competencia, debiendo aquél remitir las actuaciones inmediatamente después de requerido al que sea competente. De existir más de un juez con competencia, razones de conexidad y economía procesal aconsejan el desplazamiento de la competencia en favor del que previno en primer término, con prescindencia de las cuestiones del turno o de las vinculadas con la adjudicación de expedientes (1054).
Lo expuesto no significa en modo alguno que la alzada no sea tribunal competente para acordar medidas cautelares cuando éstas no fueron dispuestas en la instancia anterior, como se afirma por parte de la doctrina sobre la base de que ello violentaría la garantía de la doble instancia que reconoce el art. 198 , Código Procesal, pues dicho extremo no es óbice para que dicha resolución pueda ser ulteriormente impugnada por el afectado a través de los recursos de reposición, apelación en subsidio o apelación directa que autoriza el ordenamiento procesal, o a través de la tercería o incidente de levantamiento de embargo sin tercería si se tratase de un tercero ajeno a las partes procesales, más
todavía cuando su proveimiento no importa ni podría importar prejuzgamiento dentro de los límites del conocimiento impuesto para su resolución.
Más allá de lo expresado, cabe destacar que en supuestos excepcionales se ha admitido el dictado de medidas cautelares por parte de la alzada, en la hipótesis de que la remisión de los autos a ésta para su resolución pudiese importar, precisamente, la frustración del derecho en conflicto (1055).
Si la medida cautelar fue dictada por un juez incompetente, resulta razonable que sea la cámara competente la que se expida sobre la apelación respectiva (1056), mientras que las dictadas -o sus modificaciones- por jueces incompetentes y apeladas por los interesados, pueden ser revisadas por el tribunal de grado del otro fuero en el cual el juicio ha continuado ulteriormente su trámite (1057) e incluso por el propio juez de primera instancia que resulte competente, a través del recurso de revocatoria o de la promoción de un incidente (de levantamiento o de modificación de la misma).
(1053) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/9/1980, "Milanesi de Parejo, D.".
(1054) Cám. Nac. Civ., sala A, 15/5/1978, "Cumplido de Pastorino, Dora y otros v. Torres, Francisca", sala E, ED, 65-146.
(1055) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 28/4/1993, causa B. 75.816. (1056) CSJN, Fallos, 312:203 "Alejandro B. Knapp y otros v. Arinco SCA".
(1057) CSJN, Fallos, 314:159 ; Cám. Nac. Civ., sala M, 26/12/1994, "Repun v. Telefónica de Argentina" ; CSJN, 26/3/1991, "Chelli, Ricardo V. v. Cía. Financiera SIC SA" .
Art. 197.- Trámites previos.
La información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440 , primera parte, 441 y 443 , y firmada por ellos.
Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia.
Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario.
Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal.
CONCORDANCIA: art. 197, CPCCBs.As.
La información sumaria, a pesar de lo que parecería indicar el nombre, no se limita a la mera declaración de testigos, por lo que es dable, por ejemplo, ofrecer prueba pericial contable o confesional para la comprobación de la verosimilitud del derecho invocado a ese solo fin (1058), así la prueba pericial, por ejemplo, propuesta a los fines de la comprobación de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, desde que dicho ordenamiento no sólo que no impone la prueba testimonial como único medio probatorio (por más que en la duda debería estarse a favor de otros), sino que la autoriza expresamente, así, v.gr., en el caso del embargo preventivo a partir del reclamo de una deuda que resulte de una factura conformada o de libros de comercio llevados en debida forma por el actor (art. 209 , inc. 4º, CPCCN) (1059).
No obstante, habrá de repararse que en ciertos casos, por ejemplo, para la procedencia del embargo preventivo solicitado por quien haya de demandar por "acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación", la ley, en el caso el art. 210 , inc. 4º, Código Procesal, exige, en principio, un determinado medio de prueba, así la presentación de documentos que "hagan verosímil la pretensión deducida" (1060), si bien, aunque excepcionalmente, se autorizarán otros medios de prueba frente a la simulación invocada por terceros.
La información sumaria podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440 , primera parte, 441 y 443 del Código y firmada por ellos, los que deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia.
No obstante, si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario.
El procedimiento probatorio que corresponda, tanto sea el testimonial como pericial o informativo, etc., se llevará a cabo con sujeción a las reglas que regulan la producción de la prueba de que se trate y las normas de los incidentes, sin perder de vista que la conducencia y eficacia de la misma habrá de examinarse a partir de la exigencia de la comprobación de una mera verosimilitud y no de una incontestable certeza o realidad de los hechos, y sin que la eficacia de la misma pueda extenderse más allá del limitado ámbito de la tutela cautelar para la cual se la pide. Es claro que la necesaria comprobación superficial de la existencia del derecho invocado (en grado de mera verosimilitud) podrá determinar la coincidencia de la prueba de dicho presupuesto con la que ulteriormente hubiese de ofrecerse y producirse para establecerlo ya en grado de certeza, aunque ella no gozará de eficacia en o para esta ulterior etapa en razón de su unilateral introducción o producción y consiguiente inobservancia del principio de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio propio y exigible en la materia de la prueba, razón por la cual, por ejemplo, el reconocimiento o abono de la firma de un documento para el proveimiento de la medida no importará establecer su autenticidad respecto de la parte contraria.
Por tratarse de un incidente, el número de testigos no podrá exceder de cinco y la declaración no podrá recibirse fuera de la jurisdicción del tribunal, cualquiera fuese el domicilio de aquéllos (art. 183 , CPCCN); y no corresponderá, en principio, dar intervención al eventual afectado, ni menos concederle recurso alguno, toda vez que las medidas cautelares se dictan inaudita parte (1061), mientras que ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento (art. 198 CPCCN).
Las actuaciones (1062) permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas y tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán en su caso las copias de las pertinentes actuaciones del principal, reserva que no se limita a la inicial falta de sustanciación del pedido, sino que abarca a cualquier otro acto procesal que debiese de realizarse antes del dictado de la medida cautelar -v.gr., declaración de los testigos para acreditar la verosimilitud del derecho o peligro en la demora o producción de dictamen pericial- y se extiende hasta el momento en que dicha resolución hubiese adquirido firmeza o ejecutoriedad para el solicitante, por ejemplo, determinando la no sustanciación del memorial en el que se funda la apelación deducida por aquél, en tanto el afectado, claro está, no hubiese sido notificado ya de ella, cuestión que es aún polémica en la experiencia tribunalicia.
(1058) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/9/1966, ED, 22-270. (1059) Cám. Civ. y Com. San Martín, 5/4/1973, Sensus, X-18. (1060) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/8/1968, ED, 23-814.
(1061) Cám. Nac. Civ., sala C, 19/10/1967, ED, 22-242.
(1062) Pagan tasa indeterminada. Las medidas cautelares solicitadas antes de la iniciación del proceso de separación personal con el fin de evitar que la administración o disposición de los bienes pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales que le correspondan a la actora, deben tributar el importe establecido en calidad de monto indeterminado (arts. 5º y 6º , ley 23898), y el pago así verificado ser tomado a cuenta en caso de iniciarse el proceso de liquidación de la sociedad conyugal (Cám. Nac. Civ., sala K, 13/2/2002, "K. de G., N. S. v. G., R. A.", JA, 2002-II-847).
Art. 198.- Cumplimiento y recursos.
Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora.
La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa.
El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo. CONCORDANCIA: art. 198, CPCCBs.As.
Sabido es que en términos generales las medidas cautelares se decretan a pedido de parte e inaudita parte, esto es, sin sustanciación previa con el afectado por las mismas, difiriéndose tal etapa y el principio de bilateralidad o contradicción que aquélla aprehende para el momento en que la misma se encuentre producida (1063), otorgándose entonces, en ejercicio del derecho de defensa en juicio, la facultad de interponer contra ellas los recursos de reposición, reposición con apelación en subsidio y apelación directa (art. 198 , CPCCN).
En el ámbito del derecho de familia, en cambio, de ordinario se admite su sustanciación previa con la contraria, en razón de las graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y la familia (1064), así para resolver la exclusión del hogar conyugal u otorgar la tenencia provisional de un menor, imprimiéndosele al pedido el trámite de los incidentes; o bien convocándose a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar.
En tanto se pretenda cuestionar la admisibilidad de la resolución que fija una medida cautelar sobre la base de los elementos vigentes ya al momento de su dictado, el interesado deberá interponer los recursos que la ley contempla,