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modificado por la ley de 16 de Noviembre de 1912, que derogó o prohibió la investigación de la libre investigación de la paternidad ( la recherche de la partenite est interditie).

. Según Toribio Pacheco(52) _{dice que “por razones de moralidad social y de}

conveniencia los hijos ilegítimos son justa y racionalmente de inferior condición que los legítimos.”

De lo que se deduce que el Código debe de favorecer a los primeros antes que a los segundos, adhiriéndose a la clásica posición de Napoleón quien al impulsar el Código Francés, impuso la prohibición de indagar la paternidad ilegítima, aduciendo que: “la sociedad no tenía interés de que los bastardos fueran reconocidos “ y de la tranquilidad de las familias de las que depende en gran arte el orden público.

Toribio Pacheco manifiesta que las “disposiciones perniciosas “y peligrosas “por los escándalos a que hubiera lugar, a pesar de que solo permitían la indagación de la paternidad cuando hubiera rapto o estupro en agravio de la madre, y lo que es mas grave, en caso de ampararse la demanda no produciría para el hijo, los mismos derechos que el que fuera reconocido en forma voluntaria. Comparando con el Código Francés, Toribio Pacheco(53) _{diría: “ a primera vista se conoce que la Ley}

francesa, rindiendo el debido homenaje a la moralidad pública y privada, ha tratado de cubrir con un velo impenetrable las faltas que contra ella se hubieran cometido, mientras que la Ley peruana se muestra esencialmente inmoral permitiendo la indagación, no solamente de la maternidad , sino también de la paternidad a toda clase de hijos, aún a los que son fruto de un dañado y punible ayuntamiento, como los incestuosos, adulterinos y sacrílegos y que la declaración forzosa de la paternidad era para “ atender.

Sin embargo, el Art. 218 del indicado Código Civil, nos habla que son hijos legítimos los que nacen dentro del matrimonio, y son ilegítimos los que nacen de padres de

(52) _{Pacheco Toribio “Tratado de Derecho Civil Tomo 1 Pág. 289}

que no lo han contraído y que no tengan ningún impedimento legal, agregando en el siguiente artículo que también tienen la condición de tal, los que nacen de matrimonio nulo, como a los concebidos antes de que la sentencia que anule el matrimonio.

Asimismo el Art. 235 del C.C., nos habla que son hijos ilegítimos los que no nacen de matrimonio, ni están legitimados.

Clasificando a los ilegítimos en:

Natural al hijo concebido en tiempo en que el padre y la madre no tenían ningún impedimento para casarse, agregando que de los naturales unos están reconocidos por el padre y otros no.

El reconocimiento de los hijos naturales, se hará por el padre, en el Registro de Nacidos o en la Partida de Bautismo, o en Escritura Pública o Testamento, esto es en forma voluntaria.

El hijo adulterino por parte de la madre no gozaba de los derechos que respecto de ella tienen, sin distinción los ilegítimos en general, entendiéndose que es adulterino el hijo concebido por la mujer casada.

Asimismo se le concedía al hijo ilegítimo, el derecho a contradecir su filiación respecto a sus padres que lo reconocieron.

Solamente tenían derecho a los alimentos.

6.1.1. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL EN EL CODIGO CIVIL DE 1852.

1.- Las pruebas relativas a la cuasi posesión de la condición de hijo natural, reconocido como tal en la familia, no son las que la ley exige para el reconocimiento del hijo natural. - A.J. 1896, Pág. 243.

2.- Durante el régimen del Código Civil de 1852, el reconocimiento de hijos naturales era un acto espontáneo y libre, no exigible ante los Tribunales de Justicia, salvo el caso de declaración proveniente de un juicio de rapto o estupro. - A.J. 1917, Pág. 7; 1936, Pág. 105. - R. De T. 1936, Pág. 249.

3.- La filiación materna ilegítima puede probarse por cualquiera de los medios permitidos por la ley, pues no está sujeta a las exigencias legales referentes al reconocimiento de la filiación paterna. - A.J. 1922, Pág. 64.

4.- La declaración hecha juratoriamente ante el juez del crimen, al ratificarse en una querella, y la posición a la autorización para contraer matrimonio, solicitada por la hija, actitudes ambas provenientes del padre, por voluntad deliberada y expresa, constituyen prueba del reconocimiento, porque consta de actuados judiciales que son instrumentos públicos.- A.J. 1917, Pág. 27.

5.- La declaración prestada por el padre con motivo de un juicio de alimentos seguido ante Juez de Paz, que carece de competencia para solemnizar un acto de reconocimiento de paternidad, no constituye prueba el reconocimiento de hijo natural. - A.J. 1905, Pág. 256.

6.- La desaparición de la escritura pública de reconocimiento de un hijo natural, no enerva los efectos: de la filiación, se ésta se prueba con otros documentos, y una de las demandadas conviene en la demanda. - A.J. 1909, Pág. 445.

7.- Negada en testamento la filiación de un hijo natural, tiene éste expedita su personería para controvertir en juicio la referida negación. - A.J. 1910, Pág. 66. 8.- Durante la vigencia del Código civil de 1852 la acción para pedir la cuasi posesión del estado de familia sólo se concedía a los hijos legítimos. - A.J. 1920, Pág. 9.

9.- La declaración hecha por una persona en la partida de defunción de otra manifestando que el fallecido es su hijo, no importa el reconocimiento de éste. -A.J. 1927, Pág. 384.

10.- El tratamiento del hijo, dado en Escritura Pública, importa el reconocimiento de la Filiación, aunque no fuera ese el objeto del referido instrumento. - A.J. 1923, Pág. 176; 1927, Pág. 469. - R. De T. 1932

11.- No surte efecto la revocatoria del reconocimiento del hijo natural hecho en Testamento, aunque dicha revocatoria se haga por testamento posterior A.J. 1907 Pág. 76

11.- La nulidad de un testamento lleva consigo la del reconocimiento de hijo natural que dicho instrumento contiene. -A.J. 1926, Pág. 52.

12.- La solicitud presentada por el padre pidiendo la exención de su hijo del servicio militar, no es forma de hacer el reconocimiento. -A.J. 1930, Pág. 247.

13.- El reconocimiento de hijos naturales hecho por documento otorgado ante juez de paz, no prueba la filiación, aunque dicho documento haya sido protocolizado. No se puede suplir la escritura pública de reconocimiento con un documento simple. - R. De T. 1931, Pág. 359; 1939, Pág. 393. - A.j. 1935, Pág. 214.

14.- La nulidad declarada del testamento en que el testador reconocía hijos naturales, anula dicho reconocimiento. - A.J. 1926, Pág. 52.

15.- Las partidas de bautizo no firmadas por el padre, o con firma puesta después de la del Párroco, no sirven para acreditar la filiación natural. R. De T. 1932, Pág. 119. 16.- el reconocimiento en una partida de nacimiento debe ser expreso. No basta que el presunto padre manifieste quien es la madre del menos inscrito. R.de T. 1933, Pág. 424. - Rev. Del F. 1927, Pág. 76.

17.- La declaración jurada de la madre, ante juez de paz, en un juicio de alimentos, en que se afirma que el hijo para quien se pide alimentos es de determinada persona, carece de valor para acreditar la Filiación. -R. De T. 1934, Pág. 321. -A.J. 1934, Pág. 180.

18.- El reconocimiento de hijos naturales hecho por documento otorgado ante Juez de Paz, no prueba la filiación, aunque dicho documento haya sido protocolizado. No se puede suplir la escritura pública de reconocimiento con un documento simple. - R. De T. 1931, Pág. 359; 1939, Pág. 393. - A.j. 1935, Pág. 214.

19.- La declaración hecha por el padre en un escrito de transacción presentado ante el juez, referente a que el hijo alimentario es su hijo, no prueba el reconocimiento. - R. De T. 1935, Pág. 121.- A.J. 1935, Pág. 102.

20.- Los hijos ilegítimos no reconocidos, nacidos antes de la promulgación del Código Civil de 1936, carecen de derecho para interponer acción de Filiación y

heredar al causante, aunque éste hubiera fallecido después de promulgado dicho Código. -Rev. J.P. 1953, Pág. 1232.

3.1.2 CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON EL CODIGO CIVIL DE 1852: Las ejecutorias que se dieron, durante el Código Civil de 1852, fueron bastante rígidas, no mostrando mayores elementos, ya que se siguió el criterio exegético del Código Civil, por lo tanto se podría considerar que la legislación no aportó ningún elemento nuevo, y esto se debió substancialmente a la vivencia de ese entonces, y al criterio religioso de ese entonces.