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La fe pública registral, desde la perspectiva de los dogmáticos, se explica por valoraciones economicistas, tales como la seguridad del tráfico, la pro- tección de los inversores, o la necesidad de brindar información al mercado mediante sistemas formales que permitan operaciones rápidas entre personas que no se conocen(154)_.

El autor propugna su propia tesis: “el tercero adquiere derivativamente del transmitente, res- pecto al contenido registral a través del negocio jurídico, pero adquiere originariamente respecto al verus dominus, que no tiene ningún ligamen ni relación con él”: Ibídem, p. 377.

La exageración dogmatizante es criticable desde su propia visión de las cosas. En efecto: i) es muy difícil compartir la idea de que la adquisición sea originaria y derivada en forma simultánea; ii) es imposible aceptar que la adquisición del tercero sea primariamente “derivada”, cuando en reali- dad el transmitente no es titular del derecho, por lo que nada puede transferir; iii) es absurda la tesis de la “legitimación aparente”, pues el que no tiene derecho no puede gozar de legitimación, sin perjuicio que las normas de adquisición a non domino buscan la protección de terceros, no la

protección del enajenante sin derecho, que no merece tutela.

Los dogmáticos podrían replicar estos argumentos con otros de tipo barroco, y así sucesivamente, pero la controversia sería francamente superflua. Ese es el problema (irresoluble) del dogmatismo. (153) En tal sentido, la “adquisición originaria-limitada” de la fe registral no puede oponerse a la “adquisición originaria-absoluta” de la usucapión, que frente a la anterior, mantiene su carácter de incondicionada.

(154) Un argumento de este tipo, bastante tradicional, es el siguiente: “La sociedad actual, cada vez más, está preparada para la realización de transacciones entre personas que apenas se conocen, y la confianza no descansa ya tanto en el conocimiento del estado posesorio de las fincas, que –por otra parte– es un dato poco fiable, pues la posesión se presta a múltiples equívocos sobre la rela- ción jurídica en virtud de la cual se está poseyendo. El estado de las fincas puede conocerse en vía telemática, consultando el Registro de la propiedad”: JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. CRPME, Madrid, 2005, p. 27.

Sin embargo, el fundamento valorativo no puede reducirse a meras ideas o políticas genéricas o difusas, sino a razones de racionalidad práctica.

Una doctrina reciente en nuestro país ha intentado corregir los excesos del principio de fe pública registral, pero si bien acierta inicialmente con sus- tentar su opinión en argumentos de orden ético-jurídico, sin embargo, no logra perfeccionar y delinear su fundamento, pues termina entreteniéndose en cuestiones dogmáticas(155)_{. Por tanto, la idea es avanzar en la línea de apelar a}

razones valorativas, con sustento en la propia Constitución.

La realidad sociológica revela con frecuencia el siguiente caso: A vende a B, luego B vende a C, y si bien el contrato entre A-B se declara nulo, empero, C mantiene su adquisición a pesar de la nulidad del título previo, pues se aplica la regla contenida en el artículo 2014 del CC, que se enmarca dentro de las hipótesis de “adquisiciones a non domino”, es decir, normas de protección

de la apariencia, por lo que el derecho se transmite a favor del tercero (C), pese a que el enajenante no es el propietario (por nulidad del contrato A-B). La duda que surge es si las normas de adquisición a non domino, o protección

de la apariencia, son compatibles con la Constitución, pues todas ellas termi- nan despojando al verdadero titular del derecho (arts. 194, 665, 948, 1135, 1136, 1372, 2014, 2022 del CC, entre otras), lo que solo puede justificarse

(155) Así, se ha puesto en duda que el ordenamiento peruano contemple el principio de fe pública, para lo cual su valedor sostiene que la nulidad protege “valores humanos ético-jurídicos”, basado en criterios de justicia, por lo cual un negocio nulo jamás podría servir de sustento para conso- lidar derechos, ni siquiera en el caso de terceros: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. principio de fe pública registral”. En: Diálogo con la Jurispruden- cia. Nº 103, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2007. Esta opinión se basa en la doctrina italiana que

rechaza la convalidación tabular de las nulidades. Por ejemplo, GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Nápoles, 1998, p. 283, dice: “la transcripción no tiene función sanante

de eventuales vicios del acto”. La solución de ese país también otorga protección mediante el registro, pero solo utiliza este instituto en forma indirecta, en cuanto consolida los derechos de los terceros solo cuando transcurran cinco años desde la inscripción del acto sin que se anotase la demanda de nulidad, lo que es un mecanismo diverso a la fe pública registral.

En este punto cabe acotar que los profesores italianos tienen muy difundida la errada sistemá- tica de tratar el tema de “oponibilidad” como parte de la Teoría General del Contrato, cuando su ubicación natural son los Derechos Reales, pues la vinculación a los terceros se produce en relación con las situaciones jurídicas subjetivas referentes a las realidades externas del mundo; en cambio, el contrato –como negocio o hecho jurídico– solo vincula a las partes, y no es oponible como tal frente a terceros, sino lo será el derecho real emanado del contrato, pero ese es otro tema. Por ello, dichos autores confunden hipótesis muy disímiles que tienen poco en común. Así pues, se mezcla, en tema de oponibilidad, los problemas derivados del adquirente de buena fe con posesión, la prescripción adquisitiva frente al título inscrito, la doble venta y hasta el fraude a los acreedores. ¿Qué tienen en común esos fenómenos con la teoría contractual? Un ejemplo de este error sistemático puede verse en el libro de FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Editorial

excepcionalmente cuando la defensa del propietario (derecho fundamental) se encuentra sujeto a expresos límites constitucionales como la buena fe y el abuso del derecho(156)_{, y por mérito de la conciliación de intereses, en ciertos} casos se protege la apariencia.

Por tal razón, “el principio de la adquisición a non domino puede tener

como toda norma jurídica un sentido social, si se mantiene allí donde real- mente se puede justificar la pérdida del derecho del propietario”(157)_{; lo cual}

significa que la circunstancia natural o normal es que se imponga la rea- lidad jurídica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, sin impor- tar que exista un tercer adquirente de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un título nulo, sin embargo, en determinados casos excepcionales se valora de forma preferente al tercer adquirente, incluso sobreponiéndola a la del propietario, pues se produce el fenómeno denominado “protección de la apariencia”(158)_{, lo que solo puede ocurrir cuando el titular del derecho originó}

permitió o toleró el hecho aparente, que sirvió para que un tercero confíe en ello. Por tanto, es necesario que haya culpa del titular originario (imputabi- lidad) en crear la apariencia que engaña al tercero de buena fe; y en tal con- traposición de intereses (culpa/buena fe) se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón justificativa para que el Derecho renuncie a la verdad ni para que se despoje a un titular.

La Constitución protege la propiedad ya adquirida (art. 70), así como la libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen en el trá- fico (art. 2-14); por tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda ser despojado o “expropiado” (en sentido no-técnico) de manera impune cuando no existe un valor fundamental que justifique esa solución extraordinaria por la que un titular sea privado del derecho en contra de su voluntad. Aquí se

(156) La buena fe conecta con la ratio o lógica interna de los derechos, y de esta forma se convierte en criterio delimitador de su contenido, así como en criterio limitador del ejercicio en ejercicio de otros derechos o bienes constitucionales. Por su parte, el abuso de derecho se refiere a límites inmanentes del propio derecho que se deriva de la propia lógica. Véase con detalles: NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.

(157) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464, 1 del Código Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, p. 493.

(158) La premisa inicial es que las adquisiciones a non domino (o sea, cuando el enajenante no es el

verdadero propietario) son excepcionales mecanismos de tránsito de la propiedad de una mano a otra, pues evidentemente el sistema jurídico se basa en transferencias regulares, de propietario a nuevo propietario; y si ello no fuera así, entonces el sistema de la propiedad sería absurdo, pues si el no-titular transmite eficazmente de forma generalizada, entonces, ¿para qué serviría ser propietario?, ¿qué clase de Derecho implicaría validar los despojos y las injusticias? Por tanto, la excepcionalidad es clara.

encuentra en juego la racionalidad misma del sistema patrimonial basado en intercambios voluntarios y en el reconocimiento de la posesión. En este ámbito no es posible oponer el interés de la colectividad que favorezca al ter- cer adquirente, enfrentado al del propietario individual, pues también existe un interés colectivo en la conservación de la propiedad en manos de su titular. Y no se diga en forma demagógica que la defensa del propietario rentista es un simple rezago del individualismo; pues resulta evidente que las adquisicio- nes a non domino jamás buscan socializar la propiedad, sino simplemente atri-

buírselos a otro sujeto(159)_{. Por el contrario, la protección absoluta del adqui-}

rente, sobre el titular real, constituye uno de los postulados naturales del liberalismo salvaje del siglo XIX, por el cual se afirmaba la necesidad de que los bienes circulen a cualquier costo, fomentando la especulación con el valor de cambio de las cosas, antes que el disfrute(160)_.