Study observing conditions that trigger the misclassification

Es aquella que dice que todos son consensuales Maldonado (1993).

A menos que la ley los afecte al cumplimiento de alguna solemnidad, es una consecuencia ineludible de la libertad contractual porque si la voluntad de los particulares es soberana para crear y regular toda clase de relaciones jurídicas, es forzoso que esta baste para formar los contratos y no existe necesidad de otros requisitos que diga en relación con su naturaleza o especie. (p.80).

La precisión carece de otros intereses, el de señalar la ausencia de requisitos formales, para la percepción contractual que limite su alcance.

6.2- Contrato Sinalagmático Y Oneroso:

Los contratos onerosos son los que la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra (verbigracia: el contrato de compraventa, el arrendamiento). La franquicia es un contrato oneroso, ya que el franquiciado soporta unas contraprestaciones financieras.

Generalmente, está obligado con respecto al franquiciador al pago de unos derechos de entrada (franchisefee), para formar parte del sistema de franquicia y unos derechos periódicos (royalties).

Contratos sinalagmáticos son aquellos que generan obligaciones para ambas partes de forma recíproca y correspondiente. El contrato de franquicia es sinalagmático ya que genera derechos y obligaciones entre ambas partes como consecuencia de las cláusulas del contrato.

6.3- Contrato Normativo Y Contrato Marco: El contrato marco cita Muñoz, (1976):

Es un concepto que surge a la misma puesto que permite fijar un resultado común a los contratantes y norma la composición de sus intereses convergentes, el contrato marco presupone la concesión reciproca de ventajas en este caso comerciales como medio de realizar tanto interés comunes y objetivos particulares como fines comunes. (pp.100).

La relación de franquicia en el esquema del contrato normativo en atención al establecimiento negocial de relaciones contractuales futuras.

Citando siempre a Muñoz, (1976)

La franquicia no es un mero contrato preparatorio posee una función y eficacia autónoma y genera con sus perfección derechos y obligaciones directamente exigibles sin necesidad de futuros contratos a diferencia del estricto fenómeno del contrato normativo puro o del contrato preliminar. (pp.105).

Según nos dice Threard (1984):

La adaptación del contrato normativo a la distribución mediante concesionarios como contrato marco que organiza las relaciones jurídicas bilaterales entre el concedente y cada uno de los distribuidores actúa de manera similar al contrato de adhesión.

El contrato marco representa una técnica de concentración empresarial puesto que actúa como instrumento de articulación y racionalización uniforme de las funciones comerciales entre los integrantes de la red y concedente. (pp.110).

El contrato marco Muñoz, (1976),

Es un concepto que surge a la misma puesto que permite fijar un resultado común a los contratantes y normar la composición de sus intereses convergentes, el contrato marco presupone la concesión reciproca de ventajas en este caso comerciales como medio de realizar tanto interés comunes y objetivos particulares como fines comunes. (p.110)

El contrato Marco no sirve como diferencia subjuntiva del contrato ya que carece de un régimen diferenciado y no permite distinguir entre las diversas especies de contrato marco existente, entre el ordenamiento jurídico. La categoría del contrato marco parece idónea por otra parte para dar salida a difícil encuadramiento de la asociación atípica producida por la coordinación multicontractual.

El contrato normativo en atención a los establecimientos negóciales de las relaciones contractuales futuras. Franquicia no es un solo un contrato preparatorio posee una función y eficacia dependiente y concibe con su perfeccionamiento derechos y obligaciones.

(T., 1984) Expresa que:

Contrato marco es una práctica de concentración de empresarios porque este actúa como instrumento de articulación y racionalización pareja de funciones comerciales entre quienes integran la red.

6.4- Contrato De Adhesión:

Puede ser clasificado como contrato de adhesión debido a que casi siempre el franquiciador hace firmar a sus franquiciados un contrato que debe aceptar en su totalidad si quiere incorporarse a la red.

Normalmente se esgrime como razonamiento que ese contrato es el que han firmado todos los franquiciados anteriores, por otra parte el franquiciado muy pocas veces por razones diversas está en condiciones de tratar de negociar el contrato. Por tanto el contrato de franquicia se convierte en un contrato de adhesión, ya que no existe negociación del contenido del mismo, quedando la redacción en manos del franquiciador.

Sin embargo, el contrato no tiene por qué ser necesariamente de adhesión, ya que la posibilidad de negociación siempre puede darse. El hecho de que el franquiciado tenga la obligación legal o deontológica de facilitar al franquiciado toda la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red, con al menos 20 días de antelación a la firma del contrato o entrega de cualquier cantidad monetaria, puede ayudar a que el franquiciado pueda acudir a un asesor y le recomiende negociar parte del contenido del contrato.

7-La Franquicia Como Contrato De Distribución Comercial. Clases de Franquicias:

Para el Profesor Vicent Chuliá, existen tres clases de franquicia: la industrial o de producción, de distribución y de servicios.

Ortiz de Zarate a estos tres tipos añade otro que la considera independiente de la franquicia industrial y es la de producción, en la cual el cedente o franquiciador es un productor industrial que hace pasar sus productos al consumidor a través de una red franquiciada, sirviéndose de un emblema uniforme.

En el seno de la franquicia de distribución, es posible distinguir las siguientes variedades:

a) Franquicia de distribución involucra sólo la entrega que de sus productos elaborados hace el concedente al concesionario para que este último se limite a distribuirlos o venderlos directamente. El franquiciador fija al franquiciado los productos que tiene que vender con la aportación de una marca y varios servicios de organización y venta ejemplo, venta de textiles productos alimenticios.

b) Franquicia de servicios el licenciante faculta al licenciatario para prestar los que ya opera el primero. Mediante la cual se suministra un servicio como conceptualización de una técnica o normativa determinada. Ej: enseñanza hotelería asesoramiento fiscal o alquiler de vehículo.

c) Franquicia Industrial o de Producción, el franquiciado autoriza a su contra parte a fabricar y distribuir los mismos productos que el fabrica (esta modalidad es conocida en el ordenamiento Estado Unidense).

Es una franquicia que desarrolla Rovira (1989), su actividad comercial en el interior de otro establecimiento comercial, generalmente grandes superficies (hipermercados o grandes almacenes). El espacio franquiciado comprende una parte del establecimiento en el que se van a vender los productos y prestar los servicios del franquiciador (p.110).

Contrato de Distribución Comercial:

La doctrina lo clasifica como una modalidad de contrato de Distribución o Colaboración empresarial. El contrato de distribución comercial, es un contrato de colaboración entre empresarios para la distribución de productos o servicios bajo una marca de prestigio.

El reglamento de la Comisión CEE 1983/83 lo denomina contrato de distribución en exclusiva, como contrapuesto al contrato de compra o aprovisionamiento en exclusiva al que se refiere el reglamento 1983/83, al de distribución selectiva o a través de revendedores autorizados y al de franquicia.

Nacido y difundido en otros países, en algunos de los cuales ha sido específicamente regulado, por ejemplo, en España este contrato ha sido configurado por la doctrina y por la abundante jurisprudencia que a falta de regulación positiva, ha resuelto los problemas planteados especialmente en relación con su denuncia y el alcance del pacto de exclusiva.

El Contrato de Concesión o Distribución Comercial es un contrato atípico de naturaleza mixta, por el que un empresario denominado concesionario adquiere el derecho a revender en una determinada zona los productos que le suministra otro empresario denominado concedente, actuando el concesionario en nombre y por cuenta propia, pero conforme a las condiciones fijadas por el concedente y bajo la supervisión del concedente.

En estos contratos es frecuente la cláusula de exclusiva, normalmente con carácter recíproco; así como la imposición al concesionario de determinadas obligaciones relativas al volumen mínimo de comercialización, servicios, post venta etc.

También es frecuente que su duración sea indefinida, teniendo ambas partes la facultad de denunciar el contrato en cualquier momento, siempre observando los normales requisitos de preaviso y buena fe.

El concesionario adquiere la mercancía suministrada por el concedente en firme y la revende a su propia clientela, aunque bajo la marca del concedente. Actúa siempre en su nombre y por su cuenta, por lo que asume todos los gastos y riesgos de la operación tanto en lo relativo a la recepción y almacenamiento de la mercancía, cuanto a la financiación y cobros a su clientela, lucrándose con la diferencia entre el precio del suministro y el de reventa, precio este último que en muchas ocasiones viene determinado por la propia concedente.

Este tipo de franquicia recibe el nombre de distribución, ya que la actividad del franquiciado va a ser la comercialización de los productos del franquiciador. Atendiendo a la naturaleza del franquiciador se distinguen dos modalidades:

Franquicia de distribución propiamente dicha:

En este tipo el franquiciador es mayorista y el franquiciado un minorista. Franquicia del productor (o de producción):

Este tipo de franquicias el franquiciador es un industrial o fabricante y el franquiciado es un detallista, este tipo de franquicia se suele denominar franquicia de producción, puede confundirse con las franquicias industriales, por tal razón es más conveniente y definitorio utilizar el nombre de franquicia del producto.

Siempre hablando de la franquicia como Contrato de Distribución, existe cierta doctrina que ha buscado similitudes entre el contrato de distribución y el de franquicia. Sin embrago esto no es así, ya que si tomamos la definición que nos da Fariña(,1995), distribución en sentido genérico, serian las diversas maneras de establecer canales de comercialización por medio de terceros que actúan sin relación de dependencia, y el sentido estricto seria el medio que utiliza el productor para colocar su mercadería en el mercado; con lo cual queda en evidencias a simple vista, la diferencia que lo separa de las franquicias, ya que en el primero, el distribuidor vende en el mercado los productos fabricados por el productor, y en la franquicia, el franquiciatario en general fabrica el producto bajo la licencia del franquiciante, según el know-how que este le trasmite, justamente con su asistencia permanente.

La diferencia sustancial con la distribución y la concesión mercantil, es que en estos contratos se establece, entre otras posibles obligaciones, la promesa de compraventa de determinados productos fabricados o importados por el principal, para su posterior reventa por parte del distribuidor o concesionario, en las condiciones pactadas en el contrato.

Es decir que el principal promete vender y el distribuidor o concesionario promete revender en determinadas condiciones, mientras que como se dijo, la obligación típica que se asume en la franquicia es el licenciamiento de una marca, cuyo uso será explotado por el franquiciatario siguiendo pautas e instrucciones concretas.

Díaz Bravo, (2002)

Ha señalado que la franquicia como contrato asociativo, se asemeja a la asociación en participación, pues el franquiciante aporta al franquiciatario, derechos inmateriales, para que este los aproveche en la explotación de una negociación mercantil, si a cambio de ello, este ultimo concede al primero una participación en las utilidades que obtenga de la explotación. (.pp.296)

Arce Gargollo (2000),

Por su parte, no esta de acuerdo con esta opinión, pues opina que en la franquicia no hay contrato asociativo, sino de colaboración pues las partes contratantes son independientes y no corren el mismo riesgo, respecto a las utilidades y pérdidas, como sucede en las figuras asociativas. (pp. 362).

La franquicia como Contrato de Agencia: se diferencia en que el agente asume la obligación de promover, con o sin representación, negocios por cuenta del principal a cambio de una comisión en función del otorgamiento de facultades de representación (www.derechocomercial.edu.uy/ClaseFranq. Fecha de consulta 10 Marzo 2012)

La franquicia como contrato de arrendamiento: Gerardo Caffera, Investigador uruguayo, sostiene que en realidad la franquicia es susceptible de descomponerse en un arrendamiento de objeto inmaterial, en el cual existen obligaciones y derechos recíprocos, tanto para el arrendador o franquiciante o para el arrendatario o franquiciatario.

Todos los contratos mencionados son figuras comerciales similares, FHER TOCATLI, (2001) (p.5) a la de la franquicia, pero carece al menos de uno de los elementos básicos de cualquier franquicia: la licencia de uso de marca, la transmisión de los conocimientos.

Por lo tanto se debe tomar a este contrato como sui generis o de naturaleza especial, pues no tiene una regulación especifica en lo que al desarrollo privado se refiere.

7.1- Franquicia Córner:

Esto es, la franquicia de un punto de venta en el establecimiento, aquí el franquiciado cede una parte de su establecimiento al franquiciante, quien presta su asistencia y conocimientos para la venta, al mismo tiempo que se beneficia de la clientela de ese establecimiento.

Un ejemplo de este tipo de contratos lo constituyen los puntos de venta de productos especializados de marca.

7.2- Contrato De Franquicia Principal:

Que es ampliamente utilizado para la distribución de artículos importados. A través de dicho contrato se vincula al fabricante con el franquiciado principal, a fin de que este último concluya con terceras personas otros contratos de franquicia, en los cuales el franquiciado principal fungirá como franquiciador de tal modo que no existe relación alguna entre el q podemos llamar franquiciado de base y el fabricante.

7.3- Franquicia Asociativa:

Es aquella en la que el franquiciante participa en el capital de la empresa franquiciada o viceversa, el franquiciado adquiere parte del capital de la empresa franquiciadora. Este tipo de acuerdos tiene una finalidad puramente financiera o pretenden una máxima integración de la red. De todas formas la participación no podrá ser tan elevada que suponga la conversión de la empresa franquiciada en una filial, puesto que la franquicia por excelencia es un sistema de distribución mediante empresarios independientes que actúan por cuenta propia.

7.5- Franquicia De Producción:

A través de ella, según dice, SANCHEZ, Emilio. (2002)

El franquiciante cede al franquiciatario, mediante contraprestación una patente y un know-how técnico para la fabricación de los productos que se comercializan bajo la marca que distingue a la red, cuyo uso también se licencia, poniendo en

conocimiento del franquiciatario los procedimientos administrativos y de gestión, así como las técnicas de ventas empleadas. (pp94).

7.6- Franquicia De Formato De Negocio:

En este tipo el franquiciante le ofrece al franquiciatario un negocio que ha sido estandarizado hasta el mas mínimo detalle y reducido a manuales, de tal forma que en conjunto con la asistencia del franquiciantes, le permiten al franquiciatario operar de manera exacta a como lo haría el franquiciante en un negocio propio. El formato de negocios se refiere a todos los asuntos, incluyendo los aspectos técnicos gerenciales, de mercadeo, de adecuación al local, de atención al cliente. Etc.(ver www.mografias.com fecha de consulta marzo 2012.)

7.7- Franquicia De Servicios:

Según expresa GONZALEZ, CALVILLO, (1994),es el tipo de franquicias mas dinámicas y con mayor proyección, el franquiciante cede los derechos de utilizar y comercializar una formula o sistema original de cualquier tipo de servicio con nombre ya acreditado y que ha demostrado su eficacia a nivel de aceptación. Este tipo de franquicia s es el que tiene mayor auge en la actualidad(pp.3).

La Doctrina y la Jurisprudencia, en Derecho comparado, estiman que el contenido mínimo esencial de la franquicia esta integrado por las siguientes:

La cesión obligaciones, de los signos distintivos del franquiciante, lo que propicia una prestación uniforme de los locales y medios de transporte (99 BROSETA PONT y MARTINEZ SANZ, pp. 130,31)

La cesión de los signos distintivos del franquiciado lo que propicia una presentación uniforme de los locales y medios de transporte.

La trasmisión del know-how del franquiciante, esto es los conocimientos prácticos no patentados derivados de la experiencia del franquiciados, verificados y contrastados por este, los cuales se caracterizan precisamente por estar identificados o descritos de manera lo suficientemente completa para delimitar su

contenido y verificar su naturaleza, ser sustancial, lo que implica que incluya una información relevante para la venta, la presentación de los productos y servicios, las relaciones con la clientela, la gestión administrativa y financiera y en general que pueda ser calificado como un sistema o modelo de empresa que ayude a mejorar los resultados del empresario y le permita introducirse más fácilmente en nuevos mercados y tener carácter secreto, es decir que en conjunto no sea generalmente conocido o fácilmente accesible a terceros. Por know-how debe entenderse cualquier bloque de conocimientos no automáticamente deducibles que implementen el grado de eficiencia económica de la empresa en su conjunto. La prestación de asistencia técnica y comercial al franquiciado, que deberá ejecutarse por el propio franquiciante o por un tercero designado por éste. Dicha asistencia deberá presentarse de manera continuada durante todo el período de duración del contrato y, además comprenderá cualquier ventaja, innovadora o avance de carácter técnico o comercial que contribuya a la mejor comercialización de los productos o servicios objetos del negocio.

Por su lado, el franquiciado asume la obligación de enterar el precio alzado e inicial por acceder a la franquicia (entry free o cuota de ingreso), lo mismo que un canon periódico, que puede ser mensual anual, y que se calcula normalmente sobre la base de un porcentaje del volumen de ventas (royalties o regalías) oscilando este último por lo general entre un tres y un diez por ciento de dicho volumen, según el tipo de franquicia de que se trate. Así mismo, dicho porcentaje puede ser fijo, o regresivo, en el caso de que trate de estimular al franquiciado. Resulta indispensable poner en evidencia que el catálogo de derechos y obligaciones que pueden emanar del contrato no se agota con las que hemos denominado como “esenciales”, antes bien, se suelen incorporar bastantes otras obligaciones que, pese a ser accesorias, juegan un papel destacado en la relación contractual que sostienen el franquiciante y su franquiciado.

7.8- La Red De Franquicia Y El Consumidor:

El franquiciador controla el respeto a todos los elementos constitutivos de la imagen de marca. La marca del franquiciador símbolo de la identidad y la reputación de la red, constituye la garantía de calidad ofrecida al consumidor. Esta garantía se asegura por la transmisión y el control del respeto del saber- hacer y la puesta a disposición de una gama homogénea de productos y servicios o tecnologías.

El franquiciado se asegura que el franquiciado, mediante una indicación adecuada hace conocer su naturaleza de empresa jurídicamente independiente.

8-Elementos De La Franquicia:

.Antes que nada sería bueno proporcionar una aproximación lo menos técnica que nos aporte sobre un conocimiento general sobre lo que es una franquicia. Cuando una empresa permite a un inversionista usar su nombre, su imagen corporativa y su modelo de negocio para obtener ingresos, existe una franquicia.

La empresa propietaria del nombre, la imagen y los conocimientos se denomina franquiciador, mientras que el inversionista adquiere la utilización de esos activos durante un tiempo determinado y en las condiciones concretas se le conoce como franquiciatario (1000 franquicias para crear su propio negocio, Enero 2003).

El compromiso comercial entre ambas partes se plasma documentalmente en lo que se denomina, contrato de franquicia. En dicho documento se reflejan los derechos y responsabilidades asumidas por las partes, razón por la que constituye la base del compromiso mercantil que rige el negocio de su globalidad.

La fórmula de trabajo y desarrollo empresarial en la franquicia ofrece múltiples ventajas tanto para franquiciantes como franquiciatario, sobre todo de cara a la especial evolución de los mercados derivada de la globalización de la economía,