4. Major Theme III: ‘Coping Self’
4.1. Sub-theme I – ‘Warrior’
Para determinar el concepto de falla del servicio, se hace predicable una especie de sinonimia de casos, presupuesto indispensable de la justicia formal (coherencia expresa). Así, si en un caso determinado la prestación del servicio se tiene por acto contrapuesto a los deberes de la autoridad pública que lo ha ejecutado, resulta lógico que, en un caso con similares supuestos de hecho la cualificación de la actividad palmaria recibirá el adjetivo calificativo de «falta o falla del servicio». Tres predicamentos, pueden formularse contra tal aspiración:
i.- Ausencia de frontera precisa del término «falla en el servicio».
La objetividad misma fenece, pues esta pretende la determinación irrefragable de un concepto que no conoce contornos definidos. Sobre el particular, es fácil asociar el término «falla en el servicio» con la irregularidad o con la anormalidad misma, empero la cualificación posterior sobre una actividad administrativamente desarrollada, no evidencia en modo alguno, que con tal calificación el término manifieste ausencia de idiosincrasias subjetivas atomizadas. La objetividad se encuentra, altamente remontada sobre el ansia de generalidad, sin embargo, cuando se precipita sobre dicho género una actividad que resulta a todas luces excedentaria del término general mismo, o que el término en sí, lleva ínsito complicaciones respecto al acuerdo de una actividad enjuiciada, la objetividad no pasa de ser una palabra ampulosa y grávida con abandono de resonancia en la realidad – sobre esto, regresare en breve –.
Recuérdese, la proposición de Hart, al sentenciar: «Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ella (…). Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables. Pero habrá también casos frente a los que no resulta claro si aquellas se aplican o no. Estos últimos casos son situaciones de hecho, que la naturaleza o la inventiva humana continuamente presentan, y que sólo exhiben algunas de las características del caso obvio, mientras que les faltan otras»77.
ii.- La inconstancia de la jurisprudencia administrativa en la regulación de la «falla del servicio». Obvia es, la existencia de una petición sin intermisión sobre la justicia formal, la cual se hace manifiesta en el tratamiento univoco sobre supuestos similares de hecho, juzgando casos iguales de forma similar, de ahí que Felix Cohen presuponía que, «el derecho es una criatura de la uniformidad»78.
77 HART. El concepto de derecho. Op. cit. p. 157 – 158.
78 COHEN, Felix S. Ethical systems and legal ideals. New York: Falcon Press, 1933. p. 270. Citado por: FRANK,
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Sensu contrario, es la afirmación según la cual, «… una decisión judicial – al igual que una persona – sólo va incrementando su fuerza con la edad hasta llegar a cierto punto de inflexión; puede también alcanzar una edad excesiva, menguando entonces su vinculatoriedad»79. Esto puede
ejemplificarse, si observamos – aunque no muy relacionado con el tema objeto de cuestión –, la evolución del principio dinámico de las pruebas en la institución de responsabilidad por falla del servicio en la actividad médico oficial. Prístinamente se considero, en sentencia de 24 de octubre de 199080, que existía en la responsabilidad médica oficial una presunción de falla, lo cual dejaba en
manos de la entidad médica oficial la prueba de diligencia y cuidado de la actividad desarrollada, quedando solamente para la parte actora la prueba de la existencia del daño antijurídico y de la relación causa-efecto de éste con el servicio público.
Luego, tras una serie de casos, dentro de los cuales paulatinamente se llego a una trasmutación en la línea de precedentes81, se determino que el principio dinámico de la carga probatoria, respecto de
actuaciones materiales, requería por su propia dinámica y significado que el juez determinara si fuese en manos de la entidad oficial o en manos de la parte actora la determinación de la incuria cometida en el procedimiento médico, dependiendo de las particularidades de cada caso in concreto, sobre la base que, «el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio»82.
79 ROSS. Op. cit. p. 172.
80 Providencia en la cual, se juzgaba la actividad desarrollada por el Instituto de Seguros Sociales con sede en
Sogamoso (Boyacá), en un caso en el que, tras un proceso de «ligadura de trompas», se aplico anestesia raquídea, mediando una omisión en las pruebas de «sensibilidad indispensable», cuanto manifiesta también, la ausencia del examen pre-anestésico, sobre la buena disposición del organismo a la anestesia utilizada, silocaina. El resultado de la omisión surtida en la intervención realizada, fue la secuela permanente e irreversible, manifestada en paraplejia y una incapacidad laboral del ciento por ciento. (CONSEJO DE ESTADO., SCA., Secc. Tercera, octubre 24 de 1990. Exp. 5902. C. P. Dr. Gustavo de Greiff Restrepo).
81 Sobre la particularidad referida, pueden observarse las providencias: CONSEJO DE ESTADO., SCA., Secc. Tercera,
agosto 24 de 1992. Exp. 6754, C. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; CONSEJO DE ESTADO., SCA., Secc. Tercera, febrero 03 de 1995. Exp. 9142, C. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; CONSEJO DE ESTADO., SCA., Secc. Tercera, octubre 07 de 1999, Exp. 12665, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.
82 CONSEJO DE ESTADO., SCA., Secc. Tercera, febrero 10 de 2000. Exp. 11878. C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández
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Ahora, cuando la conducta que se analiza es un leitmotiv subjetivo, mal pueden olvidarse las particularidades del caso, pues el principio de tratamiento igual de casos similares, se complementa con el tratamiento-diferencia de actuaciones materiales diversificadas. Qué un caso sea similar o diferente, se encuentra en el criterio judicial subjetivo, y el mismo se encuentra indeterminado por el laberinto presente en la irresolución propia de la expresión «falla o falta del servicio».
1.1.5.2. La Indeterminabilidad de la «Falla del Servicio» No Presupone Ausencia de