Substances to be tested for on the final product

Para que se configure la responsabilidad por daño ambiental, es menester que concurran los presupuestos de la obligación de resarcir: antijuridicidad, daño, relación causal adecuada y factor de atribución.

Conviene detenernos brevemente en éstos, a fin de calibrar si presentan o no particularidades en esta delicada cuestión.

a. Antijuridicidad

Si hay un ámbito en el cual no se duda que la antijuridicidad está presente en materia resarcitoria es éste del denominado daño ambiental.

La afectación del medio ambiente constituye una actividad contraria a derecho objetivamente considerada, antijurídica, lo cual resulta inclusive de modo explícito del propio texto del art. 41 C.N., en consonancia con lo dispuesto por el art. 1066 y concs. C.C..

La LGA no contiene ningún dispositivo especial que modifique esta cuestión pues la única novedad que presentaba en su art. 29 in fine fue vetada por el PEN mediante decr. 2413/02. Aquella norma disponía que “Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”.

No existe un derecho de contaminar, ni menos aun de contaminar y pagar. El principio es otro: prohibición de contaminar y asunción de todas las consecuencias que dimanan de dicha actividad por el responsable. Va de suyo que el agente que causa el daño no se libera de su responsabilidad por daño ambiental, mediante la simple alegación y prueba de haber cumplido con las disposiciones reglamentadas, generales o particulares, dictadas para el caso, ni menos aún por el hecho de contar con “permiso administrativo” (Basalú Parkinson, Llambías, Cafferatta, Bustamante Alsina). En tal caso, su responsabilidad subsiste, y puede ser inclusive concurrente con la que pese sobre el Estado.

Excepcionalmente, puede caber también la configuración de una responsabilidad por actos lícitos, tal lo que sucedería si el Estado implementa un plan de escurrimiento de aguas contaminadas, que afecta a vecinos ribereños que padecen inundaciones nacidas de esos emprendimientos (Mosset Iturraspe).

b. La relación causal: ¿sirve en esta temática la teoría de la causalidad adecuada?4

Es necesario que medie relación causal adecuada entre el hecho generador y el perjuicio ambiental, aplicándose los principios generales que rigen dicha materia.

La cuestión, empero, presenta especial complejidad en materia de daño ambiental.

Cabe recordar que el Código Civil define las consecuencias inmediatas en base a un criterio de probabilidad objetiva, conforme a lo que ordinariamente acostumbra a suceder conforme al curso normal y ordinario de las cosas. No es necesario certidumbre total o absoluta, ni necesariedad o

inexorabilidad. El criterio de imputación que trasunta la relación causal se asienta en la regularidad, en la estadística, en lo que ordinariamente ocurre. Este enfoque jurídico se contrapone, o al menos contrasta, con el que utilizan los científicos, que exigen alto grado de certidumbre, casi total, para admitir una determinada relación de causa a efecto.

La prueba de la relación causal suele ser de difícil realización, máxime si se tiene en cuenta la perdurabilidad de los efectos nocivos de inquinamento y la posibilidad de su expansión y propagación a grandes distancias del sitio de su generación. De allí que se admita, en forma más o menos pacífica que, en esta materia, la relación causal pueda ser probada por presunciones (Cafferatta, Basalú Parkinson). Se mencionan también como técnicas complementarias, las presunciones de causalidad, la inversión de carga probatoria, la responsabilidad civil alternativa, la teoría basada en la participación en el mercado, la flexibilización de la teoría de la causalidad adecuada, la teoría de la causalidad inmediata y otros criterios que con matices y variantes lucen próximos a la teoría de la equivalencia de condiciones.

Todo ello pone en evidencia algo más que un simple enfoque diferente. Traduce algo más importante: que la teoría de la causa adecuada, más que ser una teoría de la causa propiamente dicha, sólo sirve para resolver un problema de imputación de consecuencias. Es, simplemente, una teoría de imputación jurídica. Sólo eso y nada más que eso.

Como bien ha dicho Cafferatta, la valoración del jurista debe enderezarse a aprehender el fenómeno causal para someterlo a la valoración jurídica. Para ello no debe confundir ambos niveles. En el iter causal, el plexo jurídico sólo toma en cuenta aquellos efectos que conceptúa relevantes en cuanto pueden ser objeto de atribución normativa, de conformidad con las pautas predeterminada legalmente, desinteresándose de los demás eslabones de la cadena de hechos. A su vez, el ordenamiento imputa en ciertas hipótesis los resultados de un suceso a una acción que, según el curso regular de los acontecimientos, no constituye estrictamente en el mundo del ser un hecho antecedente.

Por nuestra parte, estamos convencidos de que este elemento de la responsabilidad civil -la relación causal adecuada- tal como lo venimos estudiando y aplicando en el derecho de daños hasta hoy, debe ser objeto de un profundo replanteo, que tiene que partir de la superación de un preconcepto: considerar que la teoría de la causalidad adecuada resuelve de modo pretendidamente científico el problema causal, como se lo ha venido sosteniendo, casi repetitivamente, desde hace décadas, bajo el influjo y la autoridad de muchos eminentes juristas que proclaman esas ideas.

Se afirma que la teoría de la causalidad adecuada permite superar las dudas acerca del nexo causatorio, que hasta su aparición eran resueltas en situaciones concretas a pautas empíricas, impregnadas de una elevada dosis de intuición y del particular sentimiento de justicia de cada magistrado (Goldenberg); que recién con la irrupción de la teoría de la causalidad adecuada se formuló sobre bases verdaderamente científicas esta figura, dotándola de autonomía conceptual y funcional; y que gracias a ella se podría determinar con rigor científico cuándo un resultado es materialmente atribuible a la acción dañosa de un sujeto determinado (imputatio facti), para lo cual se proclama la necesidad de seguir un criterio de previsibilidad objetiva, valorado en abstracto, con prescindencia de lo sucedido en concreto, ex post facto, atendiendo a lo que ordinariamente sucede, conforme al curso normal y regular de las cosas; la idea de causalidad ligada estrechamente a la de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder.

Este sutil e inteligente juego de palabras ha logrado ocultar, durante décadas, algo que es muy evidente y que ha estado eclipsado por la fuerza de los preconceptos de los que alguna vez habló Borda: que ningún criterio objetivo subyace en la teoría de la causalidad adecuada, más allá de lo que se declame; que nada de científico anida en ella, y que quiérase o no, todo termina reduciéndose a una especulación subjetiva del juzgador, arropada por un maquillaje de objetividad, que es sólo eso: maquillaje. Es que todo termina, tarde o temprano, declámese lo que se declame, en lo que podríamos denominar -permítasenos el neologismo- el “ojímetro judicial”. Así las cosas, termina

siendo conforme al curso normal y ordinario de las cosas aquello que al juez -según su particular y subjetiva perspectiva de las cosas- le parece así. Así las cosas, la determinación cualitativa de aquello que es “objetivamente probable conforme al curso normal y ordinario de las cosas”, termina siendo, en la inmensa mayoría de los casos determinado de tal modo en base a parámetros subjetivos del juzgador. Nada de objetivo hay en ello. Lo subjetivo no deja de serlo, por el mero hecho de que se invoque, desde una perspectiva subjetiva, que tal conclusión se asienta en el curso normal y ordinario de las cosas (o mejor dicho, en lo que al magistrado le parece que es o debe ser ese curso normal y ordinario de las cosas). Salvo, claro está, que el razonamiento del juzgador se apoye en las estadísticas, en estudios científicos que demuestren esa probabilidad objetiva, cosa que raramente se advierte en los repertorios jurisprudenciales. En la causalidad adecuada, tal como se la aplica entre nosotros, campea el más puro subjetivismo del juzgador.

Por eso estamos convencidos de que la teoría de la causalidad adecuada (al igual que las de la condición eficiente o preponderante), no son teorías científicas, sino de meras doctrinas de imputación de consecuencias, en base a unos argumentos que lucen en apariencia objetivos, pero que en su aplicación concreta, a la hora de plasmarse en la realidad del caso, están teñidos de la subjetividad del juzgador.

Quizás la explicación de esto pueda ser hallada en la fuerza de los paradigmas. La responsabilidad civil durante siglos -sobre todo después de la sanción del Código de Francia- fue gestada como una responsabilidad “calcada” de la penal, utilizando la sagaz expresión de Mosset Iturraspe. Lo fue en su cosmovisión general, desde el mismo momento en que se edificó en derredor del dañador y no de la víctima; de la antijuridicidad y de la culpabilidad y no del daño injustamente sufrido; de la idea de pena, castigo, sanción al dañador antes que sobre la existencia de un daño injustamente causado a la víctima que clama por reparación.

Esta cosmovisión, se trasladó, naturalmente, a los elementos de la responsabilidad civil, que también se modularon en base a los paradigmas que provenían del derecho penal, excepción hecha del daño resarcible, que no es elemento de esta última.

La antijuridicidad la culpabilidad y también la relación de causalidad nacieron en el derecho civil “calcadas” de los conceptos que los penalistas desarrollaron para su ámbito propio. Los desarrollos que dichos conceptos tuvieron en el derecho penal fueron aprovechados por la doctrina civilista para elaborar los elementos de la responsabilidad civil. Con todo lo bueno y malo que ello tuvo para esta última, que es sustancialmente diferente de la responsabilidad penal.

El cambio social y las múltiples transformaciones que sobrevinieron a fines del siglo XIX, durante todo el siglo XX y en lo que va del que nos toca vivir, determinaron un fenomenal ensanchamiento de cada uno de esos elementos, a veces, excesiva.

Adviértase que en todos los casos, más allá de esa saludable elongación, el paradigma subsistía en un dato relevante: así como en la responsabilidad penal hay una relación más o menos directa entre el delincuente, la conducta delictiva que se le endilga y su resultado (en el homicidio, el autor mata a otra persona, plasmando una relación personal, directa, estrecha, perceptible entre su conducta y el resultado), el mismo tipo de vinculación debía estar subyacente en la responsabilidad civil. La conexión más o menos directa en lo material, en lo temporal y en lo espacial, entre dañador y víctima como vinculación perceptible, que no deja de ser tal, por el hecho de que el daño haya sido causado por un tercero por quien se debe responder. Tanto el responsable directo como el reflejo tienen, en ese caso, una vinculación directa o indirecta con el daño, en donde la autoría del daño es relativamente sencilla de identificar, pudiendo aquella “descubrirse” sin mayores dificultades en base a los moldes que venían de aquella relación causal calcada de la que campea en el derecho penal.

Pero los tiempos han cambiado y la realidad es otra. Hoy en día asistimos, en ciertos sectores del derecho de la responsabilidad civil, a formas de causación de daños que desbordan aquel modelo clásico. Tal lo que sucede en materia de daño ambiental (o de daños al consumidor),

particularmente en aquellos casos en que los efectos de la acción dañosa se perciben al cabo de muchos años, repercutiendo negativamente en una multiplicidad de personas o sobre toda o una parte importante de la comunidad cuyos intereses difusos conculca, que a veces forman parte de segundas o terceras generaciones que no tenían existencia al momento de cometerse el ilícito o de iniciarse el mismo en el caso de ilícitos continuados (Morello).

En todos estos casos, la teoría de la relación causal adecuada hace aguas y sólo puede aportar algún tipo de respuestas balbuceantes recurriendo a ficciones, o contentándose con muy poco a la hora de analizar los requisitos que deberían estar presentes para su configuración.

Un ejemplo traído del derecho del consumo, al que hemos hecho referencia en el capítulo anterior, y sobre el que volvemos a insistir, es quizás el que mejor puede explicar esta realidad: en los años sesenta, se comercializó en EE.UU., un estrógeno sintético que tenía propiedades antiabortivas. Mujeres que tenían dificultad para retener embarazos y eran propensas a padecer abortos espontáneos en las primeras semanas de gestación, utilizaron este medicamento para concretar el sueño más ansiado por una mujer, que es tener un hijo. El estrógeno fue producido y comercializado por más de trescientos laboratorios, bajo distintos nombres comerciales, durante varios años. Tiempo después, se comprobó que un significativo número de niñas que habían nacido de esas mamás que consumían el estrógeno sintético, al comenzar a desarrollarse y tener sus primeras menstruaciones, eran altamente propensas a contraer cáncer de útero. Se demostró, también, acabadamente, la vinculación que existía entre esta enfermedad con el estrógeno que sus progenitoras habían consumido para retenerlas cuando estaban en pleno inicio de su gestación. Un daño a segunda generación, plasmado más de doce años después del acto de consumo, diluido por los efectos del tiempo, que también en materia de responsabilidad civil todo parece corroerlo.

¿Cómo resolver casos como éste en base a la teoría de la causalidad adecuada, pensada para otra realidad y para otro tipo de hechos dañosos (más próximos al paradigma de la responsabilidad penal)? ¿Cómo fundar la causalidad adecuada del fabricante -sin incurrir en un sofisma- sobre la base de la dogmática alocución “lo que ordinariamente sucede conforme al curso regular de las cosas”? ¿Cómo determinar en base a tales parámetros cuál de los trescientos laboratorios debe ser reputado autor material del daño, máxime cuando ha pasado tanto tiempo y es lisa y llanamente imposible saber si la madre consumió el producto del laboratorio A, del B o del Z?

Las mismas reflexiones caben para el daño ambiental, que ordinariamente se proyecta con vigor suficiente para alcanzar a damnificados hasta de distintas generaciones y para comprometer la responsabilidad de distintos contaminadores, a veces también esparcidos en el tiempo y en el espacio. Su carácter difuso plantea una situación de particular complejidad, respecto de la identificación del agente causante del daño. En atinadas palabras de Goldenberg, la contaminación es “itinerante”, cambiante, se difumina en el tiempo y en el espacio, sin límites geográficos, ni físicos, ni temporales, ni espaciales.

La solución debe pasar por un profundo replanteo de este elemento de la responsabilidad civil, que hoy más que nunca clama por un sinceramiento y por la necesidad de adoptar otros criterios sensatos de imputación objetiva, con arreglo a los cuales pueda lucir razonable la ulterior atribución de responsabilidad, la determinación de la autoría y la modulación de las consecuencias dañosas.

No decimos que la teoría de la relación causal adecuada deba ser echada por la borda. Simplemente proclamamos que nada de científico hay en ella, que es sólo uno de los tantos criterios de imputación objetiva que puede el sistema tomar en cuenta y que en tal caso, sólo sirve para algunos tipos de daños y es claramente insuficiente en otros. Tal lo que sucede en la inmensa mayoría de los casos de daño ambiental.

En materia de cocausación o de pluralidad de causas, en sus distintas variantes (causalidad conjunta o común, concurrente o acumulativa o disyuntiva o alternativa) es donde mejor se comprueba esta realidad.

La interacción de condiciones, la interdependencia de los fenómenos ambientales, que produce pluralidad de causas, plantea problemas en la determinación de los hechos y circunstancias causales y en sus efectos jurídicos.

Si bien los tribunales suelen mostrarse flexibles o indulgentes en la apreciación del nexo causal, aligerando la prueba, el problema sigue teniendo gran actualidad.

Ello ha generado en el derecho comparado, una serie de teorías nacidas en el área de la responsabilidad civil por daño ambiental, aplicables cuando exista una imposibilidad grave o una dificultad importante para identificar al agente que causó el daño, a nuestro modo de ver extrañas a la idea de causalidad adecuada, entre las que a título ejemplificativo, mencionamos:

1. La teoría holandesa de la causalidad alternativa o disyunta. Exime al demandante de probar

el nexo causal cuando, dado el elevado número de posibles sujetos agentes, resulte materialmente imposible probar quién fue exactamente el que produjo el daño cuya reparación reclama. En ese caso se hace solidariamente responsables a todos los sujetos intervinientes (Mosset Iturraspe, Cafferatta). Análogamente a la teoría del market share, de origen estadounidense, el demandante no tiene que probar el nexo causal si los demandados son fabricantes de un determinado producto dañoso; a partir del mismo diseño se formula esta doctrina.

2. La teoría alemana de la condición peligrosa. Sostiene que si la acción u omisión crea un

peligro capaz de provocar el suceso dañoso, ella puede considerarse como causa eficiente del daño efectivamente ocurrido, según una valoración ex post. Es similar a la teoría estadounidense de la responsabilidad por la contribución de riesgos, según la cual la víctima puede accionar contra uno de los fabricantes y éste deberá solventar la indemnización por haber producido el producto que originó el daño, aunque no se sepa si el producto consumido era suyo o no, por lo que se beneficia a la víctima pues puede elegir al más solvente (Cafferatta).

3. Teoría de la proporcionalidad. Según ella, la reparación debe ser proporcional a la probabilidad de causación del daño. Ha tenido eco en los EE.UU., que establece que si en un caso determinado hay, por ejemplo, un 40% de probabilidades de que el demandado haya originado el daño, éste deberá resarcir el 40% del total del mismo.

4. Teoría del market share. Toma en cuenta la participación que en el mercado tenían los

legitimados pasivos para distribuir entre ellos la indemnización (Prosser & Keeton). Así, por ejemplo, si cinco laboratorios producen el ochenta por ciento del producto defectuoso que se comercializa en el mercado y doscientos noventa y cinco el veinte por ciento restante, cada uno de ellos debe responder en función de su participación en el mercado.

Según Prosser & Keeton, los extremos para que proceda la teoría del market share son cuatro: Que el daño sea causado por un mismo producto fungible, producidos por los distintos demandados traídos a juicio; el producto debe ser irrazonablemente peligroso; imposibilidad grave de identificar al productor que específicamente elaboró el producto que causó el daño al demandante; un conjunto de elaboradores del mismo producto con participación más o menos sustancial en el mercado.

El mismo criterio fue utilizado por los tribunales franceses a la hora de resolver una cuestión de contaminación ambiental por ruidos. Se trataba de la responsabilidad de las empresas aeronáuticas que operaban en el Aeropuerto de Orly, París, por la insonorización de las viviendas aledañas, afectadas por los fuertes ruidos producidos por las aeronaves en sus operaciones de aterrizaje y despegue.

c. El factor de atribución en la responsabilidad por daño ambiental

La inmensa mayoría de los supuestos de responsabilidad por daño ambiental son atrapados por factores objetivos de atribución, con basamento en el riesgo creado y de empresa.

La aceptación de una responsabilidad objetiva por daño ambiental campea largamente en el