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El movimiento indígena, después de cientos de años de resistencia y lucha, han logrado transformar las normas de carácter asimilacionista, asistencialista, segregacionista, integracionista por posiciones, instrumentos y políticas estatales que reconocen y valoran la diversidad cultural, interculturalidad, plurinacionalidad, el sumak kawsay, el pluralismo jurídico, como logros inminentemente reivindicativos de los pueblos indígenas. Así, el Estado constitucional del siglo XXI, en el caso del Ecuador, trae como uno de los cambios jurídicos más novedosos el reconocimiento del pluralismo jurídico como pilar de la función judicial, el cual implica, la existencia de varios sistemas jurídicos que conviven en un mismo espacio y tiempo.

A partir del reconocimiento constitucional de los derechos reivindicativos, los pueblos indígenas, en cierta medida, ya no actúan ni sitúan en su condición de víctimas o minorías sino como colectividades, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades como titulares de derechos culturales, jurídicos, lingüísticos, territoriales, económicos y políticos, capaces de salvaguardar los derechos territoriales, y en el caso particular, capaces de haber protegido históricamente la vigencia de los sistemas jurídicos propios y haber llegado como verdaderos sistemas de justicia a estos tiempos de modernidad y globalización.

Los sistemas jurídicos indígenas o conocidos también como derecho o normas consuetudinarias que expresan las reglas generales de comportamiento para una convivencia pacífica en los territorios indígenas constituyen en la actualidad verdaderas instituciones neoconstitucionalistas, toda vez, que trae como novedad el rompimiento del monopolio de la justicia como correspondencia única del Estado.

El sistema jurídico indígena no se refiere única y exclusivamente al hecho de administrar de justicia, por el mismo hecho de ser un sistema tiene una visión integral de la vida, y como tal, la interpretación de una infracción o un delito es de forma integral de territorialidad, de cultura, de formas de vida y de relaciones sociales entre el ayllu (familia) y la comunidad.

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Como resultado del trabajo investigativo concluimos que la interrogante más grande la sociedad, por el hecho de analizar desde la especificidad del sistema jurídico ordinario, es el origen de la autoridad en la jurisdicción indígena, desconociendo que a la autoridad indígena no se nombra mediante requisitos impuestos por el Estado bajo parámetros de méritos y oposición, sino que su designación es de forma colectiva, para lo que se requiere que el aspirante a ser reconocida como autoridad goce de conocimientos y experiencias de convivencia colectiva, solvencia política y moral; confianza de la comunidad, entre otros elementos.

El Estado que es el responsable de garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, lejos de implementar mecanismos y herramientas para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, lo único que ha hecho en estos 4 años de vigencia de la Constitución de Montecristi, es el haber politizado el tema, empezando desde el máximo representante del Estado que es el Presidente de la Republica, pasando por los Ministros de Estado, Consejo Nacional de la Judicatura, hasta los más bajos niveles de los operadores de justicia y funcionarios públicos. La politización de los funcionarios del Estado al tema de la jurisdicción indígena ha afectado gravemente a su desarrollo y vigencia, ya que se ha llegado al colmo de que el Consejo Nacional de la Judicatura sancione a los jueces que aplicando el Art. 171 de la Constitución han declinado la competencia a favor de la justicia indígenas, o simplemente como una forma de cumplir órdenes de sus superiores, los operadores de justicia violentando el principio de cosa juzgada han vuelto a juzgar los casos resueltos por las autoridades indígenas, evidenciando una clara violación del principio Non bis in ídem.

La legitimidad de la jurisdicción indígena y sus resoluciones están dadas por las prácticas diarias y constantes al interior de los territorios indígenas, la misma que a pesar de estar reconocida por la norma suprema del Estado ecuatoriano, al establecer a la jurisdicción indígena como parte de la unidad jurisdiccional con atribuciones de administrar justicia, ninguna autoridad del Estado ni los operadores de justicia han querido respetar y aceptar estos cambios referentes a

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la facultad de administrar justicia desde la pluralidad y no desde el monoculturalismo.

En cuanto a la investigación de campo se puede concluir, que a pesar de ser un tema complejo y lleno de prejuicios por efectos del positivismo, existen líderes indígenas, expertos académicos y reconocidos juristas arriesgados y decididos que dentro de la investigación y la actualización de conocimientos constitucionales se han especializado y han profundizado el tratamiento de los derechos de los pueblos indígenas, particularmente sobre el pluralismo jurídico y la justicia indígena, demostrando que hay el interés en conocer y promover el debate, reflexión y fortalecer la pleno ejercicio jurisdiccional del derecho.

La ausencia de conocimiento del tema en la sociedad en general, nos obligó a realizar una investigación de campo dirigida a conocidos líderes y expertos; lo cual, evidencia la falta interés desde el Estado para difundir los cambios constitucionales en relación a la unidad jurisdiccional y promover la práctica de la justicia indígena, sin embargo, considero que el tema de los pueblos indígenas, el pluralismo jurídico, la unidad jurisdiccional, la jurisdicción indígena no debe ser de interés de determinados profesionales del derecho o de líderes y indígenas, pues, al ser temas de carácter constitucional se convierten en temas de cultura jurídica general, que al menos en los funcionarios públicos y operadores de justicia de todo nivel deben conocer y dominar el manejo y aplicación de las mismas, sobre todo en lo que se refiere a la exigibilidad constitucional para hacer efectivo los derechos de los pueblos indígenas.

El estudio de campo nos demuestra que las incidencias de la cultura jurídica puramente positivista como primicia del colonialismo también llegó a incidir en la vida de los pueblos indígenas, pues, si bien en porcentajes es mínimo, pero existen varios entrevistados que dudan sobre la validez jurídica de las resoluciones de la justicia indígena, consecuentemente no le ven como problema la aplicación de un nuevo juzgamiento por parte de la justicia ordinaria y no miran afectaciones al principio non bis in idem y la cosa juzgada, lo cual, hace necesario

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reformar la malla curricular de la educación al menos a nivel de especialidades jurídicas.

Considero que fue efectivo el trabajar con un cuestionario preestablecido con el tutor, porque la generación de respuestas a través de preguntas concretas permitieron obtener resultados que validan el marco teórico y las ideas a defender en este trabajo, por lo que, el documento de análisis crítico, es un instrumento que puede guiar y facilitar el efectivo funcionamiento de la justicia indígena, generar propuestas y ampliar el campo de acción en todo el territorio nacional.

La base teórica y la investigación de campo nos concluye que la producción del derecho y los sistemas jurídicos ya no es una facultad exclusiva del Estado, en tanto, dentro del marco de la pluralidad legal y de conformidad al Art. 57 numeral 10 de la Constitución, esta potestad también está otorgada a los pueblos

indígenas, cuando declara que es uno de los derechos colectivos “crear,

desarrollar y fortalecer su derecho propio”, reconociendo de esta forma la validez jurídica del origen de los sistemas jurídicos que no nace de la función legislativa, lo cual, para los operadores de la justicia ordinaria aun no cabe en sus mentes por el mismo hecho de haber tenido una formación puramente positivista.

Uno de los criterios que se vincula permanentemente en el debate de la jurisdicción indígena, es la supuesta necesidad de una ley o estatuto jurídico que “limite” el ejercicio de la justicia indígena; sin embargo, tanto la base teórica como los resultados de la investigación de campo nos afirma que los sistemas jurídicos indígenas al ser parte de la identidad de un pueblo, no puede ser objeto de positivización ni de reglamentación alguna, pues, perdería su esencia de ser consuetudinario, desnaturalizaría sus particularidades y pondría en riesgo la existencia, su supervivencia, su desarrollo como colectivos, por lo tanto, las limitaciones constitucionales y legales, el marco de actuación de las potestades jurisdiccionales indígenas y los procesos de control constitucional están claramente establecidas en sus respectivas normas jurídicas, y lo único que hace falta es aplicar los ordenamientos jurídicos ya existes.

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Se debe evitar de hablar de límites a la jurisdicción indígena, porque el debido proceso y respeto a la cosa juzgada está reconocida en los dos sistemas de justicia. Por tanto, se debe acatar y lograr su eficacia siempre y cuando no haya violación a los derechos humanos, de las mujeres y de los niños y adolescentes; como también, porque la resolución indígena se aplica en conocimiento de la comunidad que participa, existen compromisos y seguimientos que son mecanismos comunitarios que permiten que la sentencia se cumpla, se repare y se aplica de manera inmediata.

Uno de las formas de deslegitimar la justicia indígena desde el Estado y desde la sociedad que no comparte la vigencia del pluralismo jurídico y la consecuente práctica de la justicia indígena, es ubicándolo a este derecho constitucional como sinónimo de salvajismo, terrorismo y por tanto debe ser combatida y sancionada a toda costa con procesos penales contra las autoridades indígenas, las personas que ya fueron juzgadas y toda esta situación, incluso, ha sido aprovecho por el oficialismo para confrontar deliberadamente, excluir, desconocer sus derechos y fomentar el racismo y la xenofobia, como lo ocurrido en el caso la Cocha.

El irrespeto a las resoluciones indígenas por parte de los funcionarios públicos de la rama judicial, evidencia una clara violación al derecho de carácter universal de todo ser humano a no ser juzgados dos veces sobre el mismo hecho. No se requiere que las decisiones jurisdiccionales sean ratificadas por el sistema judicial estatal y por lo contrario deben ser obedecidas y acatadas por las partes involucradas. Aquello se reafirma además en el artículo 344 del Código Orgánico de la Función Judicial que establece el principio del non bis in idem, lo que impide que las decisiones una vez emitidas sean nuevamente conocidas por cualquier otra autoridad indígena o estatal, sin embargo la Constitución prevé una excepción que convierte a la cosa juzgada en relativa, pues la violación de derechos, desde la perspectiva no indígena, abriría la posibilidad de revisión de las decisiones, que podrían dejarlas sin efectos jurídicos si se constata la violación.

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En este marco, la justicia constitucional no absuelve ni condena a los indígenas sometidos al proceso indígena, sino que, mediante el ejercicio del control constitucional se da lugar a una verificación de apego a los derechos en la sustanciación y resolución del caso. La capacidad que tiene la justicia indígena para resolver conflictos si bien se ve disminuida por la justicia constitucional, lo

que se debe buscar mediante la acción extraordinaria de protección, es un apego

de la decisión de la justicia indígena a los derechos. El problema radica en que son los no indígenas quienes configuran e interpretan los derechos y hasta la fecha aún no resuelven el caso la Cocha.

La incorporación de la acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, si bien es un recurso de protección a derechos constitucionales, también constituye una limitación de la figura de la cosa juzgada no solo con respecto a las decisiones de la justicia indígena sino con relación a las decisiones de la denominada justicia ordinaria. No obstante, más allá de que ciertos expertos sostienen que la Acción de Protección es una intromisión del Estado en la jurisdicción indígena, lo que se determina con el análisis de la casuística y los resultados de la investigación de campo es que la Acción de Protección no ha funcionado ni ha sido una herramienta eficaz para la protección de los derechos constitucionales, puesto que, la Corte Constitucional de forma oportuna y dentro de los términos y plazos legales debía haber resuelto desde la perspectiva de la interpretación intercultural en estricto apego a las normas e instrumentos internacionales, jurisprudencias vinculantes, constitucionalizando la jurisdicción indígena en el Ecuador y estableciendo precedentes históricos sin la necesidad de la existencia de una ley secundaria.

Por su parte, en el mismo análisis de la casuística, las autoridades indígenas de la Cocha, debían haber adoptado todas las medidas necesarias a fin de garantizar el debido cumplimiento de sus resoluciones, haciendo uso de los propios mecanismos constitucionales como los Arts. 171; 424, 425 y 426, que establecen claramente no solo la supremacía y la aplicación directa de sus normas, sino también la exigibilidad de la aplicación supraconstitucional de los instrumentos

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internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas, la Convención Americana de los Derechos Humanos y el Pacta de San José, como instrumentos jurídicos que conforman el bloque de constitucionalidad.

Vislumbra una clara manifestación de la discriminación sobre el ejercicio de las funciones jurisdiccionales indígenas, por la actuación de los operadores de la justicia en contra de los derechos constitucionales reconocidos, los principios del pluralismo jurídico, pues criminalizan, persiguen, entablan juicios, desconocen o ignoran las resoluciones adoptadas, y a simple vista, todas estas actuaciones son inconstitucionales y recae en la responsabilidad del Estado de asumirlas, adoptar las medidas eficaces considerando el principio de la intercultural y los derechos constitucionales.

Si bien la jurisdicción indígena está basada en las tradiciones ancestrales y el derecho propio, por el mismo hecho que la Constitución reconoce estas formas de justicia, las autoridades indígenas también deben actuar dentro las limitaciones establecidas en la Constitución y la ley, buscar mecanismos de coordinación con las autoridades de la justicia ordinaria y tener la misma visión intercultural del sistema jurídico indígena, evitando abusos y excesos que pueden ocurrir.

Sobre la competencia de las autoridades indígena en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, es necesario indicar que lo tienen para conocer toda infracción a las normas de los sistemas jurídicos, incluso lo que se conocería como delitos en la jurisdicción estatal. Según la Constitución la jurisdicción indígena tiene alcance territorial y cultural, por lo tanto, no clasifica la competencia por materia o tipos de delito sino de forma territorial y cultural.

Para evitar la inobservancia y violaciones de los derechos de los pueblos indígenas, sobre la base de los derechos jurisdiccionales reconocidos, como un reto del Estado intercultural y plurinacional, es imperativo instaurar el dialogo intercultural, que permita romper esquemas coloniales, y mirarnos como portadores de valores y principios históricos; pues, si no interculturalizamos al

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Estado, a sus instituciones y a la sociedad en general difícilmente se logrará la plena vigencia del pluralismo jurídico.

El dialogo no es solo a nivel del Estado sino también es necesario combinar el fortalecimiento interior de los pueblos indígenas con las alianzas interculturales; esto es, con la sociedad civil, ONG, medios de comunicación, grupos organizados y otros actores sociales y políticos. Es el momento de reactivar las asambleas, talleres, debates, reuniones como herramientas propias de las convivencias comunitarias.

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