7. Evaluation of Process and Suggestions for Future Research
7.2 Suggestions for Future Research
Cultura de Mediacióónn
Capacidad para aprender de los momentos cr
Capacidad para aprender de los momentos crííticos. El saber que ticos. El saber que
avanzar no siempre puede ser a trav
avanzar no siempre puede ser a travéés de camino llano.s de camino llano.
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Potenciacióón de la creatividad sobre una basa de realidad;n de la creatividad sobre una basa de realidad;
Creencia en las propias posibilidades y en las del otro;
Creencia en las propias posibilidades y en las del otro;
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Comprensióón del sentimiento que producen los conflictos;n del sentimiento que producen los conflictos;
Reconocimiento de los momentos de crisis y de los conflictos com
Reconocimiento de los momentos de crisis y de los conflictos como o
algo inherente a la persona;
algo inherente a la persona;
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Privacidad en los momentos difííciles;ciles;
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Respeto por lo demáás. La comprensis. La comprensióón de los deseos, necesidades y n de los deseos, necesidades y valores del otro;
valores del otro;
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Búúsqueda de los propios deseos, necesidades y valores. El respeto squeda de los propios deseos, necesidades y valores. El respeto por uno mismo;
por uno mismo;
Responsabilidad de lo propios actos y de sus consecuencias;
Responsabilidad de lo propios actos y de sus consecuencias;
Humildad de admitir que muchas veces se necesita ayuda externa p
Humildad de admitir que muchas veces se necesita ayuda externa para ara
poder solucionar las propias dificultades;
poder solucionar las propias dificultades;
Cuadro 1.20: Los Principios de la Cultura de la Mediación153
152
Viñas Cirera, Jesús. Op. Cit. p. 14. 153
La Cultura de Mediación construye nexos de paz, más no a cualquier precio, ya que la paz positiva o justicia social implica la defensa activa de los
derechos inalienables de todos los seres humanos.154
La Cultura de Mediación es un elemento inherente de la Cultura de la Paz, ya que fomenta sentimientos y competencias de cohesión de todos los individuos.
Dicha Cultura tiene como finalidad la transformación no sólo social, sino en el interior de cada individuo, dicho cambio nos traerá por consecuencia, la
externa que buscamos.155
La Cultura de la Mediación busca crear una nueva visión a una realidad más compleja; trata de hacernos entender que la vida real no es en blanco y negro, que las circunstancias son diferentes para cada persona, que podemos abrir nuestra mente a nuevas realidades sin dejar de ser uno mismo, ampliando nuestras metas no sólo individuales sino buscando el bien colectivo.
1. 4. 3. Conciliación.
La visión arraigadamente positivista de parte de nuestra doctrina y legislación, define a la conciliación como un “acuerdo” o “convenio” celebrado por las partes con el fin de lograr un acuerdo y evitar un litigio.156 Esta definición resulta muy limitada, pues el acuerdo es un objetivo de dicho método alterno, que puede o no conseguirse y el convenio sería la formalización del
mismo, en caso de darse. La conciliación resulta ser mucho más,157 es una
forma de resolución pacífica de conflictos que tiene como principios básicos: la imparcialidad, la neutralidad, la confidencialidad, la legalidad, la honestidad y la equidad.158
Para la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional las figuras de la “Mediación” y la “Conciliación” son lo mismo al establecer que para “los efectos de la presente Ley, se entenderá por
“conciliación” todo procedimiento, designado por términos como los de
154
Ídem. 155
Munné, Maria y Mac-Cragh, Pilar. Los 10 Principios de la Cultura de Mediación. Ed Graó. Barcelona. 2006. p. 83-84.
156
V. De Pina, Rafael. “Diccionario de Derecho”. 34. ed. Ed. Porrúa. México. 2005. p. 178. 157
Cfr. Gil Echeverri, Jorge Hernan. La Conciliación extrajudicial y la amigable composición. Ed. Temis. Bogota, Colombia. 2003. p. 6.
158
Pérez Fernández del Castillo, Othón y Rodríguiez Villa, Bertha Mary. Manual básico del Conciliador. Ed. Vivir en Paz, México, 2003, p. 16
conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia”.
Sin embargo, para algún sector de la doctrina especializada en justicia alternativa, la Mediación y la Conciliación representan métodos diferentes, de igual forma para la legislación del Estado de Nuevo León en la materia, al establecer que el Conciliador es un prestador de servicios de Métodos Alternos que interviene en el conflicto facilitando la comunicación entre los participantes en el conflicto y proponiendo recomendaciones o sugerencias que las ayuden a
lograr una solución que ponga fin al mismo, total o parcialmente.159
Es decir, el conciliador (a diferencia del mediador) puede proponer
soluciones, sin poder para imponerlas160, mientras que el mediador sólo facilita
la comunicación entre las partes, sin facultad de decisión en el acuerdo que se pudiera lograr, ni puede emitir un juicio o sentencia, pues el propósito de dicho método alterno es que los participantes tomen el control del conflicto y lleguen
a una solución por ellos mismos de manera voluntaria161.
Algunos autores, debido a la similitud de ambos conceptos optan por valorarlos desde el mismo punto de vista, dadas sus características y aplicación práctica162.
Desde nuestra perspectiva, aunque delgada (en apariencia), la diferencia entre Mediación y Conciliación puede resultar determinante a la hora de resolver conflictos pues mientras la neutralidad del Mediador puede
fomentar en las partes un “deuteroaprendizaje”,163 “conocimiento tácito” o
“transferencia de aprendizaje”, es decir, que al solucionar un conflicto los
159
V. Artículo 2do, Fracción X de la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León.
160
Peña González, Oscar. Conciliación extrajudicial. Teoría y práctica. Ed. APECC. Perú. 2001 161
V. Ley de Métodos Alternos de Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León, Art. 2do. Fracción IX.
162
Gorjón Gómez, Francisco Javier. Sáenz López, Karla. Op. Cit. p. 86 163
involucrados en el problema, adquieran la capacidad de solucionar otros
futuros ya sea de la misma temática o de otra diferente.164
En la Conciliación el tercero neutral tiene una participación más activa experta en la materia del litigio, teniendo más posibilidades de lograr una solución más rápida al hacer proposiciones.
Es decir, mientras el papel más limitado del Mediador simplemente como facilitador del diálogo puede fomentar aptitudes y competencias transformativas del conflicto en las partes, así como para la resolución positiva de diputas, la Conciliación es más efectiva cuando lo que se quiere es lograr un acuerdo pronto y experto.165
La Mediación tiene un enfoque más terapéutico en las partes, la Conciliación tiene una mayor acentuación a la resolución práctica de la controversia.
Concluimos que la conciliación es un método, a través del cual las partes acuden ante un tercero neutral y experto llamado conciliador, para que les asista en la búsqueda de una solución consensual a su controversia, a través del diálogo y la formulación de propuestas conciliatorias no obligatorias.166
La conciliación hace uso de conceptos y herramientas parajurídicas, es decir, su naturaleza es interdisciplinaria. Es una institución compleja que exige del tercero la creación de confianza y acercamiento para que las partes logren el acuerdo.167
Entre las principales características de este medio alterno están:168
• Confidencialidad y voluntariedad169
164
En países como Estados Unidos se han realizado experiencias de mediación en secundarias, investigando los beneficios que han tenido los estudiantes involucrados en la experiencia para poder obtener competencias en resolución pacífica de conflictos. V. Fisas, Vinces. Cultura de paz y gestión de
conflictos. Ed. Icaria/Antrazyt. UNESCO. Barcelona 2001. p. 233 165
La visión pragmática puede hacernos pensar que la Conciliación resultaría más eficiente para un acuerdo pero consideramos más restaurativo, a la mediación por su acentuación a mantener más a raya al tercero facilitador del diálogo entre las partes. Dichas características de la Mediación le han valido desde elogios hasta críticas, sin embargo, estas diferencias se explican cuando estudiamos ambas figuras y entendemos que son diferentes. Cfr. Mayer, Bernard. Más allá de la Neutralidad. Como superar la crisis de la resolución de conflictos. Ed. Gedisa. Barcelona, 2008.
166
Artículo 43 de la Ley de Medios Alternos de Solución de Controversias para el Estado de Coahuila 167
Junco Vargas, José Roberto. Op. Cit. p. 56-57. 168
Gorjón Gómez, Francisco Javier y Steele Garza. José Gpe.. Métodos alternativos de solución de
conflictos. Ed. Oxford. México, 2008. p. 19. 169
Peña Bernardo de Quirós, Carlos Mauro. El Arbitraje y la Conciliación. Ed. Comares. Granada, 1991. p. 103
• El hecho que el tercero propone la solución,
• Es considerado una etapa previa al arbitraje (ya que en algunas instituciones se proporciona primero el servicio de conciliación y si no se llega a un acuerdo, se puede realizar un arbitraje),
• El tercero neutral es un experto en la materia,
• Se puede apegar a reglamentos previamente establecidos como
la CCI, AAA, PROFECO170, CONDUSEF, etc.
• Rapidez y economía,
1. 4. 3. 1. El Conciliador
Es un tercero neutral distinto a las partes en controversia, que conoce sobre la materia del conflicto, con la facultad para proponer fórmulas de acuerdo, punto esencial en la diferencia doctrinal entre la mediación y la conciliación.171
El Conciliador cuenta con autoridad formal, facilita la comunicación entre los participantes en el conflicto y obsequia recomendaciones o sugerencias que las ayuden a lograr una solución que ponga fin al mismo, total o parcialmente.172
Este tercero experto e imparcial, tiene como fin persuadir, orientar,
proponer, capacitar e informar a las partes.173
Desde la perspectiva psicológica, la conciliación es una figura propia de la resolución de conflictos, en la cual el conciliador a pesar de su carácter imparcial tiene una función activa en el procedimiento, ya que lo dirige, señalado a las partes el camino con conocimiento pleno de la situación materia del conflicto.174
170
Si bien es cierto que el procedimiento conciliatorio de la PROFECO también debería ser voluntario, en la realidad sólo lo es para el consumidor. Al proveedor se le “obliga” a presentarse a la audiencia de conciliación y a rendir un informe por escrito relacionado con los hechos que se exponen en la reclamación, en caso de no hacer lo uno o lo otro se le impondrá una medida de apremio, con lo cual la voluntad del proveedor se encuentra amenazada. La Ley Federal de Protección al Consumidor aplica, la técnica social del miedo a la sanción, esta es, (como la explica Kelsen en su libro “Derecho y Paz en las relaciones internacionales”) la opuesta a las de la súplica, de la persuasión y del buen ejemplo.
171
Junco Vargas, José Roberto. Op. Cit. p. 55. 172
Artículo 2do., Fracción X de la Ley de Métodos Alternos de Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León.
173 Idem 174
Según Junco Vargas las principales características o capacidades del conciliador son:175
a) Escuchar con empatía: La conciliación es un instrumento de paz, por ello, se debe buscar la armonía entre las partes, nivelar las energías y lograr el trabajo en equipo de los involucrados;
b) Tener capacidad investigativa: El conciliador debe buscar, estudiar y analizar la controversia, tiene que investigar las causas, los motivos y las fuentes del conflicto, para poder entender sus posiciones y descubrir sus verdaderos intereses;
c) Tener paciencia: Este es uno de las mayores cualidades del conciliador, pues no debe actuar con apremio o con imprudencia, debe respetar y entender a las partes, dando tiempo para llegar a sus propias decisiones en condiciones adecuadas para fomentar el compromiso;
d) Generar confianza: El conciliador debe inspirar confianza, siendo atento con las partes, haciéndoles saber que se les escucha, dándoles la orientación y capacitación necesarias para lograr un acuerdo justo y equitativo;
e) Imparcialidad: Es el trato objetivo, argumentado y con razones que se le da a los involucrados en una controversia. La comunicación usada y el lenguaje adecuado son formas de establecerla;
f) Ser transparente: La pulcritud, honradez y responsabilidad usuales del conciliador en su desempeño familiar, laboral, social o académico, también son una señal para que las partes sepan de la transparencia que se requiere por parte de un prestador de servicios de medios alternativos, creando una autoridad moral fundamental y decisiva para que las partes actúen y coadyuven conjuntamente con él;
g) Distender al ambiente: El conciliador debe suavizar las posiciones, atemperar las emociones, equilibrar las partes y proteger
175
al débil del dominante, para que el acuerdo no sea resultado del poder, arrogancia o prepotencia de alguna de las partes;
h) Utilizar la creatividad: Es indispensable que el conciliador pueda generar múltiples ideas y propuestas de solución, proporcionando alternativas de distintas índoles y mostrando caminos para una solución parcial o total;
i) Manejar adecuadamente el tema: El Conciliador es un experto en la materia del conflicto, debe recomendar y orientar a las partes sobre su situación;
j) Usar adecuada y eficazmente la comunicación: Los procesos comunicativos son la llave para poder lograr persuadir a las partes y alcanzar una resolución favorable para ambas. Para ello hace uso tanto de mensajes verbales como no verbales tomando en cuenta el grado cultural, económico, social o religioso de los involucrados; k) Debe argumentar: El conciliador debe saber exponer sus propuestas claramente motivadas, así como entender los puntos de vista de las partes. Su capacidad para argumentar determinará el grado de persuasión y convencimiento que logre con los involucrados en el conflicto;
l) Debe ser un tercero: Como neutral experto, el prestador de métodos alternos debe mantenerse ajeno a los interés y opiniones de las partes, no debe tener relación alguna con las mismas, no sólo en el aspecto jurídico, sino también en el sentimental;
m) Debe conocer el conflicto: El conciliador debe ser un experto en la situación motivo de la controversia, debe identificar los intereses de las partes, los fundamentos de las pretensiones, los elementos probatorios, las posibles fórmulas de arreglo, etc.
n) Debe ser orientador y dirigente: El facilitador de métodos alternos debe orientar, formar e informar a las partes sobre sus posturas legales y personales, sobre las posibles consecuencias de las decisiones que tomarán, para evitar que cometan posibles y costosos errores;
o) Debe ser atento y fomentar dicho comportamiento en las partes: El prestador de servicios de métodos alternos necesita tener una
comunicación positiva, constructiva, tanto verbal como no verbal. Utilizando la escucha activa, la asertividad, el análisis, y la correcta interpretación de las posiciones y de los intereses de los involucrados;
p) Debe ser un experto: Es necesario que el conciliador conozca del manejo de las relaciones interpersonales y de conflictos, no sólo en la teoría sino también en la práctica. Es importante además que sea un especialista en la materia motivo de la controversia, para tener las condiciones y conocimientos suficientes para poder emitir sugerencias y opiniones que den luz a las partes en la búsqueda de una resolución a la diferencia;
q) Debe conocer a las partes: Es indispensable tener conocimiento de la personalidad de las partes, del entrono social y económico en que se desenvuelven para poder llevar el proceso conciliatorio adecuadamente hasta que proponga las fórmulas que acerquen a las personas. No es necesario un estudio a fondo de la situación de cada uno de los implicados, solamente de que durante el desarrollo de las audiencias pueda identificar las personalidad de los individuos con los que se desarrolla el método alternativo.
1. 4. 4. Arbitraje
El arbitraje es un procedimiento heterocompositivo, extraprocesal, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad, enalteciendo el “pacta sun Servando”, en el cual un particular –el árbitro- resuelve sus diferencias, que actuará según sus “potestas”, bajo la tutela del principio “erga ormes” basado
en el caso del arbitraje comercial en el “Ius mercatorum” o “lex mercatoria”. 176
Es el método alternativo de solución de controversias más formal, se implementa a través de un reglamento, esto es que una institución o persona lo administra siguiendo reglas previamente determinadas y aceptadas por las
partes al momento de la designación del o de los árbitros.177
Los elementos esenciales del arbitraje son:
176
Gorjón Gómez, Francisco Javier. “Arbitraje comercial, paradigma del derecho”. Revista de Derecho
Notarial. Año XLII. Julio de 2001. p. 89 177
a) Un acuerdo de voluntades plasmado en un compromiso o en una cláusula compromisoria, según sea el caso, por el que las partes en ejercicio del derecho que les confiere la ley, someten sus diferencias, presentes o futuras, a este tipo de procedimiento;
b) El árbitro o árbitros son las personas designadas por las partes, o por el juez, para dirimir las controversias que dichos participantes les presentan. También es cierto que aunque es un procedimiento extraprocesal puesto que nada tiene que ver con la vía jurisdiccional, también lo es el hecho que puede asemejar un juicio como lo afirman muchos autores y la teoría jurisdiccionalista178, que compara al árbitro con el juez y que predominó en Italia, Alemania, Francia e incluso
España a finales del siglo pasado según lo afirma Serra Domínguez179 o
como lo es la clase de arbitraje en estricto derecho180.
Para Gorjón Gómez, el elemento primordial del arbitraje es el convenio arbitral al cual define como el acuerdo que crea transfiere derechos y obligaciones entre las partes, con especiales efectos procesales que el mismo derecho le otorga, por el que las partes deciden someter al arbitraje todas las controversias que hayan surgido o pueden surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica contractual. Estableciendo dos denominaciones doctrinales para dicho convenio: 181 a) Cláusula Arbitral: Es decir, cuando la cláusula es creada y la controversia todavía no existe y; b) Compromiso Arbitral: se crea cuando la controversia ya existe.
La resolución que pone fin al procedimiento de arbitraje es el laudo arbitral, el cual tiene efectos de cosa juzgada y resuelve definitivamente dicho método alterno. El laudo se equipara a un titulo ejecutivo y a las sentencias judiciales.182
178
“El arbitraje es un auténtico proceso jurisdiccional, con la peculiaridad de que intervienen jueces nombrados por las partes, al amparo de una autorización estatal”. Alcalá Zamora y Castillo, Niceto. Proceso, Autocomposición y Defensa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 3ª. ed., México, 1991, p. 74
179
Serra Domínguez; Manuel. Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Ariel, Barcelona, España. 1969. p. 578
180
Hay que recordar las clases de arbitrajes que existen ente las que encontramos el arbitraje en estricto derecho en los cuales se nombra en la cláusula arbitral la ley que se aplicará al caso, con lo cual puede revestir una formalidad jurídica, semejante a como lo hace un proceso judicial y el arbitraje en equidad en el cual el árbitro (s) decidirá (n) en conciencia, sin la necesidad de observar formalidades.
181
Gorjón Gómez, Francisco Javier y Saénz López, Karla. Op. Cit. p. 133 182
El procedimiento arbitral tiene como características propias su especialización, rapidez, simplicidad, informalidad, su desarrollo puede ser en forma institucional o ad-hoc183, las partes pueden designar los árbitros y la cantidad que podrá resolver su controversia, el proceso, el lugar del arbitraje, el
idioma, y el derecho aplicable a la forma y al fondo.184
El Arbitraje es mayormente utilizado en controversias laborales, industriales, así como comerciales. Según la doctrina, las ventajas del arbitraje en materia de comercio internacional son:
1) Puede ser iniciado rápidamente, el proceso es relativamente corto y la decisión se presenta de manera rápida;
2) Las reglas procesales son flexibles y más directas que las establecidas en el proceso judicial;
3) Las partes seleccionan a los árbitros;
4) Generalmente el árbitro es un experto en la materia; y 5) La decisión es inapelable.185