SUMMARY AND CONCLUSIONS

el derecho, sino porque su función es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su árbol, ejecuta una función material, como también el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposición, en su sentido jurídico, es, precisamente, jurídica porque su función es de esta naturaleza, y se traduce en la realización de actos jurídicos. El que vende, hipoteca o constituye una servidumbre realiza actos jurídicos y no actos materiales.

b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. ¿Y la de disposición? ¿Forma parte del contenido del mismo derecho o es extraña y exterior a él? La mayoría de los autores responde que la facultad de disposición forma también parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace más que ejercitar su derecho de propiedad, así como lo haría si, por el contrario, se limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen –y éstos parecen estar en la razón– que el contenido del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso, goce y consumo, y que la facultad de disposición es una facultad exterior al derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clásico: “Yo –se expresa– puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mí antes, la piedra constituye sólo el objeto de su aplicación”. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposición).

El análisis anterior parece ser el más certero, siempre que no se independice totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. “El tiro de la piedra –para seguir con el ejemplo– no sólo está determinado por la fuerza motriz, sino también por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de ésta.” Así, por ejemplo, los derechos personalísimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de la facultad de disposición.

72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de disposición con la facultad de disposición. La primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado.

La facultad de disposición requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad de disposición, al menos en la mayor parte de los casos; b) la “titularidad” del derecho de que se trata o la calidad de representante de ese titular, o la autorización de éste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposición, y d) la ausencia de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposición.

Por tanto, no hay facultad de disposición respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposición, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposición (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposición cuando el derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalísimos); y, finalmente, se carece de la facultad de disposición cuando hay un agente extraño y legítimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre nuestra propiedad).

A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero sí la facultad para disponer de uno o más bienes determinados, como ocurre tratándose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o industrial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorización judicial con conocimiento de causa sólo para enajenar o hipotecar bienes raíces (C. Civil, art. 255).

El Código no confunde la facultad de disposición con la capacidad de disposición. En muchas normas alude a la primera expresión u otras equivalentes. Así, en el artículo 670 dice que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artículo 672, inciso 2º, dispone que una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño. El artículo 706, inciso 2º, expresa que en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y

de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artículo 1575, inciso 2º, establece que no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En la cesión de bienes, el Código expresa que la cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. El artículo 2387 dice que no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.

73.LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN NO ES NOTA CARACTERÍSTICA SÓLO DEL DOMINIO. Si se considera el poder

de transferir y transmitir como contenido del derecho, debe reconocerse que no es característica privativa del dominio; en principio, es común a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aun se extiende a los derechos de crédito, pues el acreedor puede ceder su crédito.

74. RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN.PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE DISPOSICIÓN. El

principio de la libertad de disposición forma parte de un principio de orden público, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil.

Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769) precisamente porque entraba la disposición de la cosa; se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural (art. 1964); no vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no obstante cualquiera estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).

Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar. Así, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenación de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3º). Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan una prohibición absoluta y perpetua de enajenar.

Hay casos en que la ley prohíbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto a un bien determinado: D.L. Nº 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de julio de 1974, que establece tal prohibición respecto de las viviendas económicas que indica.

75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA. Cuando, como en

materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hombre la facultad de prohibir la enajenación de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibición impuesta por el autor o las partes de un acto jurídico. El problema surge en los casos en que no hay autorización expresa del legislador. ¿Puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibición de enajenar?

En la práctica, son frecuentes las cláusulas contractuales de no enajenar. Por ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradición el pleno dominio) no podrá enajenar, por determinado tiempo, el predio adquirido sin el consentimiento o autorización del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los bancos que conceden crédito con garantía hipotecaria establezcan en el respectivo contrato que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorización del acreedor, inscribiéndose la prohibición en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

76. A)DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA.INVOCA VARIAS RAZONES. 1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa lo prohíba en determinado caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto de las cláusulas contractuales.

2) El hecho de que el legislador prohíba en casos expresos la cláusula de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.

3) El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al adagio “quien puede lo más, puede lo menos”, con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.

4) La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado “Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces” estatuye que puede inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3º).

Sanción a la inobservancia de la cláusula. Los partidarios de la validez de la cláusula de no enajenar están divididos en cuanto a este punto. Si Primus se compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquirió de éste y más tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raíz, ¿qué efectos produce la cláusula? A juicio de algunos, ésta equivale al embargo ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibición convencional, sería nulo por ilicitud del objeto, conforme al Nº 3º del artículo 1464 del Código Civil.

En opinión de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sanción la señala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las partes. La cláusula de no enajenar constituye simplemente una obligación de no hacer, y su incumplimiento trae la resolución del contrato en que se encuentra incorporada la cláusula.

77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLÁUSULA. 1) Según ella, el Mensaje y diversas disposiciones del

Código consagran la libre circulación de los bienes como una regla de orden público que, en cuanto tal, no puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una cláusula de no enajenación no autorizada expresamente por la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula y se mira como no escrita.

2) Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría tenido para qué autorizarlas en determinados casos.

3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil, sobre todo a los artículos 582 y 1810. El primero señala la característica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

4) El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto alguno. En todo caso, es una disposición reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley y del espíritu de ella manifestado en su historia fidedigna.

Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.48

78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS. Siguiendo el

derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un interés legítimo. En dichos casos la temporalidad de la cláusula no embarazaría la libre circulación de los bienes que trata de garantizar la ley, y el móvil que lleva a imponerla demostraría que no se

persigue dar carácter inalienable a un bien, sino resguardar un interés legítimo. Así sucede cuando se dona a un pródigo un inmueble con prohibición de enajenar o se lega una cosa declarándose que el legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera persona.

La prohibición relativa de enajenar no estaría, pues, en pugna con el principio de la libre circulación de los bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal cláusula se agrega un argumento de texto, el artículo 1126 del Código Civil, que dice: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. A contrario sensu, se deduciría que si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula valdría, sería eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la cláusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el artículo 1126 trasluce una concepción jurídica general contenida en la legislación: la validez de la cláusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibición temporal y basada en un interés legítimo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.49

Sanción de la cláusula. ¿Cuál es la sanción de la prohibición voluntaria y relativa de enajenar? Si el adquirente con esta cláusula no la respeta y vende o dona la cosa, ¿en qué sanción incurre? En la de indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligación de no hacer (art. 1555), porque éste sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral, aplícase el artículo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibición voluntaria por incumplimiento de las obligaciones contraídas, con indemnización de perjuicios.

El acto realizado por el infractor de la cláusula con el tercero queda perfectamente válido, porque esa cláusula es una obligación personal que no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no sobre el acto; por la misma razón es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, que conocía la cláusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con el infractor de la cláusula, sino en virtud de la resolución del contrato que imponía la prohibición de enajenar, y la consiguiente reivindicación.

79. JURISPRUDENCIA. NUESTRA CORTE SUPREMA HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE NO

ENAJENAR. En una sentencia del año 1909 declaró que la cláusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio,

a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determinada.50 _{En otro fallo del año 1915}

dictaminó que la prohibición voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor.51 _Otro

criterio siguió la Corte de Apelaciones de Valparaíso: se pronunció en contra de la validez de las cláusulas de no enajenar.52 La Corte de Apelaciones de Chillán, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declaró que la violación de la cláusula de no enajenar no anula la venta; sólo hace al transgresor responsable de los perjuicios. La nulidad se da únicamente cuando la prohibición de enajenar emana de la ley.53

La jurisprudencia francesa, en un principio, también sostuvo el mismo criterio; pero desde mediados del siglo pasado considera válidas dichas cláusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existencia de un interés legítimo en prohibir la enajenación, sea el interés del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la temporalidad de la prohibición, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero, como se comprenderá, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo que atañe a la sanción, los tribunales franceses –con el comentario desfavorable de los autores– declaran nula la enajenación llevada a cabo en contra de la cláusula.

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