Durante las negociaciones los sujetos procuran formar una idea sobre el contenido del contrato que está por estipular. La manera de controlarlo exige correspondencia entre el resultado práctico que esperan conseguir y aquel que se realizaría si concluyeran el determinado negocio. Cuando se convencen con base en la maduración desarrollada durante las negociaciones, que el futuro contrato se presenta como instrumento idóneo para conseguir el fin perseguido, deciden estipularlo en el negocio concreto. Es en ese estado en el cual aparece la oferta contractual en firme, (aquella que posee todos los elementos esenciales del futuro contrato por celebrar), y la aceptación como producto del acuerdo de voluntades gestado; pero como hasta ahora ha quedado establecido, el consentimiento, en muchas ocasiones no se puede alcanzar sin unas negociaciones o acercamientos previos, y es aquí justamente donde fluyen o se encuentran estas dos etapas del iter formativo del contrato. Tanto la oferta como los tratos preliminares preceden al nacimiento contractual, teniendo en común que en ellos es donde se estructura y se forma con una visión objetiva del contrato. Estas dos fases del iter formativo hacen parte de la relación juridica precontractual, cuya extinción tiene lugar, o por desistimiento de alguna de las partes, o por desembocar en el fin perseguido: La conclusión del contrato220.
La oferta como los tratos preparatorios preceden en el tiempo al contrato, presentándonos ambas figuras en la fase de formación del contrato, aunque ciertamente con una eficacia y un valor jurídico muy distintos, pero existen además, múltiples situaciones que son aplicables a las dos fases de la formación contractual221, al respecto afirma LARENZ:
“Tanto en el período in contrahendo como en el momento de la perfección del contrato los intervinientes están obligados a conducirse con la corrección y buena fe que la cooperación entre miembros de la comunidad social exige, siendo así que en menor
220
ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 866. 221
Sobre las diferencias entre los tratos preliminares y la oferta contractual ver por todos. MARTÍNEZ
GALLEGO,E,M.,“La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación” (Marcial Pons, Madrid 2000), págs. 41 a 46; MENÉNDEZ MATO,J,C., “La oferta contractual” (Arazandi, Pamplona, 1998), pág. 23 a 32. Presenta una moderna división de las etapas de formación contractual. MORENO QUESADA,B.,“La oferta de contrato…”, cit., pág. 146; LOBATO DE BLAS, J, M., op. cit, pág. 548; DE COSSIO, A., “Instituciones de derecho civil…”, cit., pág. 258.
medida será aceptable que una de las partes intervinientes en la relación defraude la confianza que la otra parte tienen en la conclusión del contrato222”.
De igual forma, el principio de la buena fe, se presenta dentro de las negociaciones con dos componentes perfectamente definidos (y sobre los que se profundizará en el capítulo III): a) como criterio regulador del ejercicio de toda clase de derechos y b) como criterio para atribuir determinados derechos. Por tanto, el principio deviene en requisito de obligada presencia en toda clase de relaciones y obligaciones aún en su fase preparatoria, pues se trata esencialmente de una actitud de cooperación mutua ínter partes, vinculándoles a poner las energías propias al servicio de los intereses ajenos en la formación de la voluntad contractual o bien en la fase de ejecución de dicho contrato.
Como lo afirmamos en líneas anteriores, en los tratos preliminares una vez, en las actuaciones de las partes se ha fundado con seguridad la concepción de confianza, justo en ese momento se puede hablar de una vinculación jurídica, ésta que también surge en el período de perfeccionamiento del contrato, en ese instante justo donde se encuentran en concurso la oferta y la aceptación. Reconoce CASTAN:
“Que cuando la proposición y la aceptación, se hallan separadas, por un período de tiempo se suscitan cuestiones que encierran alguna dificultad. En otra cuestión añade, que de pronto, se ha de tener en cuenta, que no es el consentimiento perfecto de las partes la única vía que puede conducir a la creación del vínculo obligatorio. Aun sin existir ese consentimiento se ha de reconocer la obligatoriedad durante un corto plazo de las ofertas de contrato, como una exigencia del principio de seguridad dinámica característico del derecho civil en el porvenir. La tutela de las legítimas expectativas de las personas a las cuales va dirigida la declaración de voluntad, las exigencias de la buena fe y en una palabra, la solidaridad humana, imponen que el derecho expresamente reconozca que la oferta es vinculante, y como tal productiva de consecuencias jurídicas223”.
Ya THOL cuyo tratado de derecho comercial gozó de gran autoridad en Alemania durante la segunda mitad de siglo pasado, afirmaba que el oferente que retira su oferta, y causa daños a su destinatario, debe reparar el daño sufrido por este, porque así lo exige un
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LARENZ,K., op. cit, pág. 108. 223
derecho de honor, y la lealtad según la buena fe. Sobre este tema, es doctrina aceptada el hecho de reconocer una causa indemnizatoria a aquel que confiando en una oferta, se le causan diversos daños, y no solo por costumbre jurídica, sino porque por expresa disposición legal, se incluye en diversos textos legales el mencionado precepto.
Por su lado VIVANTE224 explica ampliamente, los principios de la buena fe, que
deben regir las relaciones comerciales. En interés general de los negocios, la ley le protege en esta empresa, cuando obra de buena fe, no porque el proponente sea culpable, ya que en general no hay falta cuando se ejercita un derecho que nos pertenece, sino porque es preciso proteger la buena fe de quien recibe las ofertas y las toma en serio. El proponente que revoca su proposición, debe poner a la otra parte, en las mismas condiciones, en que debió encontrarse, si su confianza en la propuesta no hubiera sido quebrada. Por consecuencia, tiene derecho al reembolso tanto de lo desembolsos efectuados, como de los actos realizados y de las ganancias perdidas, por no haber comprado o vendido, al precio más favorable corriente en la época de la proposición.
Tanto en la oferta como en los tratos preliminares, las partes actúan con total libertad225, y por tanto ellas en el ejercicio de su autonomía privada, pueden apartarse o revocar ya que el proponente es libre de retirarla en cualquier momento, si no se ha fijado un plazo o no haya renuncia a la facultad de revocar226. Ahora lo que sucede es que si en el ejercicio de su acto discrecional causan daños a su contraparte en las dos instituciones (tratos como oferta) se esta llamado a indemnizar227. En los tratos preliminares esta
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VIVANTE,C., “Traité de droit commercial”, tomo IV (Giard, París, 1911), págs. 456 y ss. 225
Es reconocido pacíficamente por la doctrina internacional, que la libertad negocial integra, conjuntamente la facultad que tienen las partes para contratar o no, así como para fijar el contenido contractual, principios todos de la autonomía de la voluntad. Así las personas tienen la facultad de autorregular sus intereses libremente dentro del marco que determinan las leyes imperativas y por tanto es la misma ley la que impone límites al derecho autónomo de la voluntad, como lo son la buena fe, la costumbre, la lealtad, la corrección y la costumbre, principios que serán desarrollados más adelante.
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No obstante hay casos en los que implícitamente existe la obligación de contratar, situación que si bien es cierto es más que problémica, en la actualidad, los diferentes doctrinantes comienzan a plantearse esta posiblidad. En el ambito argentino, se tiene la referencia de un autor que incluso hace un breve listado de algunos casos, para ver más, BREBBIA,R.,“La responsabilidad precontractual” (Ediciones la Roca, Buenos Aires, 1987), págs. 108 y ss. Así entre otros: Ofrecimientos de servicios al público, cuando no revistan el carácter de intuito personae, cuando se constituyan servicios de interés para las personas en general en cuanto satisfagan aspiraciones de carácter material, intelectual, artístico, deportivo etc.
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También así lo sugiere ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 864. Según el autor a pesar que la doctrina mayoritariamente en el panorama ibérico (cita especialmente a MORENO QUESADA), reconozca que la responsabilidad precontractual es exclusiva de la ruptura injustificada de las negociaciones. La realidad es
obligación resarcitoria, nace cuando se ha fundado en la contraparte una confianza legítima que le ha conllevado a considerar como una realidad inminente la conclusión de las negociaciones en un contrato; en el caso de la oferta, siguiendo al Maestro COSSIO228,si con la revocación se ha causado un daño al destinatario este no puede quedar impune, pues obrar de tal forma es en contra del principio general de la buena fe, y por tanto ese actuar dará siempre el nacimiento a una obligación de indemnizar.
Concluyendo, entonces, se puede afirmar que los actos o manifestaciones que se desarrollen dentro de la etapa de formación contractual (se pueden presentar desde el mismo momento en el cual las partes se ponen en contacto, o en el transcurso de las negociaciones o con la ruptura injustificada de las mismas o incluso dentro de una oferta en firme), pueden causar daños frustrando las expectativas legítimas, perjuicios que el derecho llama a su reparación.
2.4.5.2. LAS DIFERENCIAS ENTRE LA OFERTA DE CONTRATO Y LOS TRATOS