Para empezar es necesario aclarar que la sociedad Factor Group Colombia S.A. realiza actividades comerciales en dos líneas de negocio, la primera denominada Compra de Activos al Descuento, la cual lleva a cabo con los emisores de los derechos a descontar y la segunda, que corresponde a la venta de activos al descuento, procedimiento que se concreta con las personas interesadas en invertir sus recursos. Así mismo el Factor Group,a través de un contrato marco realiza compra venta de activos y derechos de contenido económico de descuento, que bien sea dicho es la figura mediante la cual el comprador entrega los recursos a la sociedad; facultando a dicha compañía para que adelante actividades relacionadas con la gestión y operación de los activos.
Como bien queda evidenciado, el Factor Group a 31 de Agosto y 7 de Octubre del año 2011 registraba operaciones a través de contratos marco para la compraventa de activos y derechos de contenido económico al descuento, relacionados con los fideicomisos de ceba de ganado e inmuebles ganaderos, por cuantía de $ 143.462.871.925. De este hecho se parte para determinar que el Factor Group capta dineros del público de forma ilegal, desconociendo lo establecido en el artículo sexto del Decreto 4334 de 2008, en concordancia con el Decreto 1981 de 1988.
La Superintendencia Financiera pudo constatar que el Factor Group recaudó de sus inversionistas recursos, a través de operaciones fiduciarias denominadas: CEBA DE GANADO, INMUEBLES GANADEROS I, LA SELVA, LUCIERNAGAS Y SALAMANDRA. De igual forma la Superintendencia Financiera deja claro que la medida
administrativa no afecta las otras actividades empresariales lícitas de Factor Group, ya que dicha disposición únicamente se relaciona con aquellas que le permitieron captar o recaudar de forma no autorizada recursos del público, es decir, la imposibilidad de llevar a cabo actividades vinculadas con las operaciones de captación o recaudo de dineros provenientes del público, en forma masiva, utilizando cualquier modalidad contractual.
3.5.1.1. Factor Group y captación.
El Factor Group dentro de su objeto social contemplaba la asesoría y realización de compra y venta de cartera, actividad que fue vigilada de cerca por el ente de control en el año 2009, dado que reportaba operaciones de compra de cartera con instrucciones específicas de los inversionistas, lo cual representaba un alto riesgo para el sistema financiero, hasta el punto que se encontraron otras irregularidades relacionadas con el manejo de sus actividades como lo fueron la celebración de contratos de fiducia mercantil y fideicomisos irrevocables de administración inmobiliaria. De hecho, se comprobó que carecía de recursos a corto plazo para atender el pago de los porcentajes prometidos a títulos de rentabilidad.
Todos estos hechos mencionados anteriormente quedaron expuestos en la Resolución 1817 de 2011, expedida el 13 de Octubre del mencionado año por la Superintendencia Financiera, concluyendo que en los casos de fideicomiso para la compra de ganado existió recaudo no autorizado de dineros del público y que el Factor Group recibió dineros provenientes de inversionistas, sin que se registrara el suministro como contraprestación de un bien o servicio. Y aunque si bien según las actividades permitidas al Factor Group se
encuentran las de: “a. Tomar dinero en mutuo y celebrar toda clase de operaciones financieras, por activa o por pasiva, que le permita obtener los fondos necesarios para el desarrollo de sus negocios y b. En general, ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos que guarden relación de medio a fin con el objeto social expresado en el precedente articulo y todos aquellos que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales o convencionales, derivadas de su existencia y de las actividades desarrolladas por la compañía. Quedó de igual forma, expresamente prohibido dentro de su objeto social la captación de dineros del público; el parágrafo quedó así:
Parágrafo primero: La sociedad se sujeta a la prohibición de realizar captaciones de dineros del público en forma masiva y habitual, de acuerdo con lo establecido en las normas cambiarias y financieras.
El Factor Group sobrepasó los límites que la Ley le otorgaba a la hora de realizar las actividades de Factoring, a través de la constitución de fideicomisos y mandatos de destinación específica, esto entendido como el cumplimiento de mandatos de inversión con destinación específica (MIDE), en virtud de los cuales en calidad de mandataria, en nombre y por cuenta del mandante invertía los recursos que recibía de estos, en activos al descuento previamente seleccionados y aprobados por el mandante a través de contratos marco.
En este caso la persona natural o jurídica facultaba al Factor Group a fin de disponer del dinero entregado para realizar los fines acordados en el contrato, pero como bien lo constató la Superintendencia no existían pruebas en ninguno de los contratos realizados de
la existencia de una venta real a los inversionistas que suscribieron dichos contratos de compraventa.
Como bien lo expresó la Superintendencia en la circular que trata el tema, el Factor Group no disponía en el corto plazo de recursos suficientes para atender el pago de porcentaje fijo prometido a título de rentabilidad asociada al activo o de rendimiento esperado, así como tampoco la devolución del capital. Por lo anteriormente explicado la Superintendencia Financiera constató que el Factor Group ejerció objetivamente hechos notorios de captación o recaudo no autorizados de recursos del público, transgrediendo de esta forma el artículo sexto del Decreto 4334 de 2008.
Resuelta evidente que a raíz del citado caso se hace necesario implementar un cuerpo normativo integro, donde queden consignados los parámetros mínimos de la actividad como son: Requisitos para captar, quienes pueden captar, destinaciones de los dineros producto de la captación y la inclusión del Factoring en determinados grupos económicos.
A continuación daremos una breve explicación de cada uno de los mencionados aspectos:
1. Requisitos para captar: No todo el mundo puede captar por tener la idea de querer negociar con facturas, ya que solo las personas jurídicas legalmente constituidas que en cumplimiento de ciertos requisitos legales puedan brindar seguridad jurídica y financiera estarán autorizadas para poder captar dineros del público, con el único objeto de realizar operaciones de Factoring.
2. Quienes podrán captar: En este aspecto se debe dejar claro que solo las personas autorizadas por la Superintendencia Financiera lo podrán hacer masivamente, esto no quiere decir que personas naturales no puedan negociar frecuentemente sus facturas sin autorización, sino que es allí donde el legislador debe entrar a establecer las diferencias entre las personas que habitualmente se dedican a negociar con facturas y las que captan esos recursos con el fin de financiar una actividad de dedicación exclusiva como lo sería una empresa como el Factor Group111.
Por eso una legislación responsable que trate la materia no puede perder de vista la regulación en su conjunto de las empresas que se dedican a negociar con Factoring112, incluidas las auxiliares financieras, las cuales tienen la responsabilidad ante el público y ante el órgano supervisor, que en este caso es la Superintendencia Financiera, de llevar acabo comportamientos garantes de los recursos otorgados.