CHAPTER 4: RESEARCH METHODOLOGY
4.2 Survey Development
Necesaria relación entre los concepto de derecho, interpretación y fuentes
Según sea la concepción del derecho se diseña la función interpretativa con mayor o menor alcance, porque existe una estrecha y recíproca dependencia entre concepto de derecho, teoría de la interpretación y teoría de las fuentes. Por ejemplo, si se parte de una concepción imperativista, donde el derecho no es más que el mandato del gobernante, entonces la interpretación jurídica consistirá en averiguar esa voluntad personal; o si se parte de una concepción del derecho como igualdad o armonía en la vida social, entonces la función interpretativa tendrá un contenido más amplio.
Para Lombardi Vallauri la interpretación jurídica se puede definir como la tarea consistente en la averiguación de todo aquello que tiene valor normativo de cara a la resolución de un problema jurídico. Así, en nuestro autor, la interpretación jurídica no se agota en la interpretación de la ley, sino que también se proyecta sobre la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y otros criterios normativos que, sin estar reconocidos formalmente como fuentes del derecho, tienen autoridad suficiente como para ser tenidos en cuenta a la hora de juzgar (p.ej. el parecer de un profesor prestigioso o la jurisprudencia reiterada y uniforme en otros países sobre un caso hasta ahora inédito en el nuestro).67 Lo que supone que Lombardi Vallauri concibe
la actividad jurídica como un esfuerzo de interpretación, no sólo de la norma legal, sino también del valor y de la realidad social.
Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos modernos prohiben al juez abstenerse de juzgar, aún cuando la ley no ofrezca una solución clara al caso concreto. Se trata de la conocida prohibición impuesta al juez de alegar el argumento res non liquet. Hasta tal punto es así que, como es sabido, la simple abstención por parte del juez está tipificada como delito en muchos códigos penales (delito de denegación de justicia). Por este motivo, se puede decir que la misma ley impulsa al jurista fuera del texto legal, para solucionar jurídicamente los conflictos. De esta manera el concepto de interpretación jurídica en Lombardi Vallauri -no podría ser de otro modo cuando se busca un mínimo de coherencia- se extiende en igual medida que el de fuentes y con la misma complejidad.
67 En el mismo sentido, cf. BETTI, E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffrè, Milán
1949, pp. 129 y ss. Cit. en DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta al día), p. 237
Significado de los términos intérprete, interpretación y aplicación 68
El vocablo "intérprete" viene del latino interpres, que significa negociador, conciliador; en primer término entre las partes enfrentadas. Si se identifica jurista e intérprete -operación tendenciosa, como ahora veremos-, para Lombardi Vallauri el intérprete sería el conciliador entre la norma escrita, el valor y la realidad social.69
Intérprete, para Lombardi Vallauri, no sólo es el juez, sino todos los juristas que de alguna manera se enfrentan con el derecho, y por eso todos son en cierta medida responsables del derecho vigente. El profesor italiano, partiendo del derecho romano, pasando por la época del ius commune, hasta llegar a la codificación, demuestra cómo se verifica en todas estas etapas lo que dijera el célebre Pomponio en el texto con el que hemos comenzado y que, en cierta manera, resume el contenido de este libro: «el derecho no puede subsistir si no hay un jurista por medio del cual pueda día a día ser mejorado, adecuado, hecho progresar».70
De todas maneras tampoco conviene forzar mucho las definiciones y perder de vista el sentido propio del término "interpretar". Interpretar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa, en lo que nos concierne, «explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de los textos faltos de claridad». Lo que evidencia que la aplicación a la ciencia jurídica del vocablo "interpretar" es una operación tendenciosa, de corte claramente legalista. Es tendenciosa desde el momento en que se considera que interpretar es la función primordial -para muchos exclusiva- del jurista. Hasta tal punto es así que no pocas veces se utilizan indistintamente, sin ninguna matización, los términos jurista e intérprete.71
68 Sobre el carácter no rigurosamente lógico de la interpretación jurídica me remito al epígrafe
II.2.3.1.b.b'.
69«La más profunda misión del juez -escribe Puig Brutau- es la que Ihering atribuyó a la interpretatio
romana, que no era una simple explicación de la ley, sino una conciliación del Derecho escrito con las exigencias de la vida, como su mismo nombre indica: interpres, conciliador, negociador. La jurisprudencia, añade también el autor del "Espíritu del Derecho romano", lejos de considerar que tenía por misión someterse de una manera servil a los términos de la ley, se creía llamada a completar el sentido de ésta, haciéndola progresar y dándole mayores alcances. Esta es la función que siempre incumbe al Derecho de juristas, verdadero promotor de la renovación jurídica permanente». PUIG
BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Ed. Bosch, Barcelona 1951, p.31. Interpretar
significa etimológicamente "mediación", "modo de transmitir o hacer conocer el pensamiento entre dos seres". De Castro distingue dos acepciones del vocablo "interpretar": «interpretatio, en sentido estricto (explicatio), es "determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma". Pero, junto a este significado propio, se denomina interpretación, en un sentido más amplio, a la terea de "averiguar lo que tiene valor normativo". De este modo -sigue De Castro- se amplia la función interpretativa a la delimitación del campo de lo jurídico, comprendiendo tanto la concreción de las fuentes como la determinación de su sentido». DE CASTRO, F., Derecho civil de España, (Reedición en un solo volumen de la publicada en 1949 y 1952 por el Instituto de Estudios Políticos, Introducción de Luis Díez-Picazo), Civitas, Madrid 1984, p.447
70 POMPONIO, Enchiridion, reproducido en el Digesto 1,2,2, ampliamente glosado en LLV., Saggio,
pp.5 y sig.
71 Cf. LLV, Saggio..., p.270, donde cita a Wurzel y a Ehrlich en la nota 198 de la misma página para
reforzar su consideración sobre la tendenciosidad de esta aplicación. WURZEL, K.G., Die
Sozialdynamik des Rechts, (1924), pp.13; 31-51. EHRLICH, E., "Die juristische Logik", en Archiv für die civilistische Praxis, nº115, p. 309.
La interpretación y la aplicación del derecho se presentan, para muchos autores, como dos operaciones sucesivas relativamente independientes: la interpretación sería una operación previa consistente en la selección y averiguación del sentido de la ley en vista del caso, y la aplicación sería la fase sucesiva en la que tal caso se subsume. Sin embargo, para Lombardi Vallauri, la interpretación y la aplicación del derecho suponen una actividad conjunta imposible de deslindar en la práctica (cabe una interpretación no aplicadora, como la que puede hacer la doctrina; pero lo cierto es que no cabe una aplicación no interpretadora). Se interpreta el derecho para solucionar un problema social muy concreto, pero, a su vez, el caso determina los criterios normativos que deben ser interpretados. Además, el problema no se presenta ante el jurista completamente definido, sino que éste debe reconstruirlo seleccionando aquellos aspectos que tengan relevancia jurídica para la solución del conflicto. Para Lombardi Vallauri no es posible establecer una distinción nítida entre los hechos y el derecho, porque el derecho está predeterminado, incluso configurado, por la valoración que se dé a los hechos, y, el derecho, a su vez, debe adaptarse a ellos. Así pues, la selección del derecho aplicable y la estimación de los hechos con relevancia jurídica se configura como resultado de una serie de tanteos, mirando alternativamente al ordenamiento y a los hechos, extrayendo de ambos lo relevante -la historia y las normas, las normas en la historia- para justificar la solución del problema que se plantea.72 Sobre esta cuestión
volvemos en el capítulo II.3.2 (sobre el proceso de formación de la norma jurisprudencial).
La jurisprudencia como sujetos, actividad y resultados
Lombardi Vallauri distingue tres sentidos del término jurisprudencia: el conjunto de operadores que intervienen activamente en la vida del derecho (ya sean jueces, abogados, profesores, etc), la actividad o metodología por ellos aplicada, y los resultados de esa actividad (que incluye, no sólo las sentencias, sino también las opiniones más o menos autorizadas de los juristas).
«"Jurisprudencia" (en expresiones como "la jurisprudencia italiana", o "Facultad de jurisprudencia", o "una colección de jurisprudencia") designa, por tanto, para nosotros, tres posibles conjuntos: los sujetos "juristas", las operaciones intelectuales realizadas por ellos en cuanto juristas; los resultados de tales operaciones (relación de diligencias legislativas ministeriales o parlamentarias, libros o artículos de doctrina, motivaciones
72 En el mismo sentido, Iturmendi afirma que «aplicar el derecho significa pensar jurídicamente el caso y
la disposición, caso y disposición que se orientan mutuamente. Constituye una ilusión, aun cuando se encuentre muy generalizada entre los juristas, y dentro de ellos especialmente arraigada entre quienes aceptan las concepciones interpretativas propias del iuspositivismo formalista, la creencia de una lex ante
casum; puesto que, si bien el caso no puede comprenderse jurídicamente a no ser por referencia a la
disposición normativa y a sus exigencias, no es menos cierto que, a su vez, la propia disposición normativa sólo puede comprenderse con referencia a las circunstancias del caso y a sus exigencias.».
de la sentencias, comentarios de sentencias, pareceres, comparecencias, arengas, etc.».73
Si entendemos la jurisprudencia como los sujetos, están incluidos todos los expertos en derecho, «ya sean legisladores, administradores públicos o privados, jueces, abogados, notarios, consejeros, profesores, escritores, operadores cualificados».74 En
otra sede Lombardi Vallauri llega a definir los juristas como «expertos en derecho, responsable de la formación de normas jurídicas generales o individuales y/o de su sistematización conceptual».75
De los tres sentidos, el segundo es el que Lombardi utiliza con más frecuencia a lo largo de toda su obra: la jurisprudencia como búsqueda teorética y metódica, sometida a garantías y controles, de una determinada clase de reglas de la acción76.
Como veremos más adelante, se trata de las «mejores reglas posibles en un determinado ordenamiento histórico».
En cualquier caso, la concepción dominante en la doctrina continental y en sus textos legales identifica la jurisprudencia con el conjunto de resultados de la labor interpretativa que de la ley hacen los jueces. En este sentido, afirma Liebman que «el juez, en el hecho de juzgar, es decir, de aplicar el derecho objetivo al caso controvertido, realiza una interpretación (de las leyes), la cual sobrevive a su función inmediata y contribuye a formar ese conjunto (de reglas) que hemos llamado jurisprudencia».77 Aunque ésta sea la concepción dominante, es sabido que el
significado de la jurisprudencia como resultado, es compatible con el hecho de no considerarla fuente jurídica.78 Así, una definición más neutral de jurisprudencia es la
73 LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.1. Esta distinción nos la encontramos en muchos otros autores: por ejemplo Adriano Cavanna escribe: «con il termine giurisprudenza intendiamo comprensivamente alludere sia alla produzione
scientifica, didattica e teorica sia alle funzioni svolte dai giuristi nella pratica quotidiana del diritto (attività propriamente forense, giudicante e consulente, con relativo impiego nei tribunali e nella prassi de negozi privati delle opere dottrinali).» CAVANNA, A., Storia del Diritto moderno in Europa,
Giuffrè, Milano 1979. p.102. Asimismo Giovani Tarello al hablar de la interpretación distingue entre interpretación-actividad e interpretación-producto, cf. TARELLO, G., L´interpretazione della legge, Giuffrè, Milano 1980, pp.39-40
74 LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.1
75 LLV., Filosofia del diritto per giuristi, linee introduttive. Pro manuscripto, s.d., s.l. 76 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.531 77 LIEBMAN, E. T., Giurisprudenza, Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1938, T.VI, p.412
78 En un magnífico artículo de Gregorzcyk sobre el sentido de la jurisprudencia, al hablar de la acepción
francesa del término, también dominante en España e Italia, expone la idea de la jurisprudencia como conjunto de decisiones judiciales o acumulación de juicios o sentencias sobre un determinado tema. Desde este punto de partida, los autores discrepan: «mientras que una serie de tratadistas afirma que se puede extraer de este conjunto de decisiones un cuerpo de reglas de Derecho (p.ej. Tunc y Battifol), muchos otros niegan tal posibilidad (es el caso entre otros de Forier)» (p.327). Es decir, mientras unos tienen una consideración de la jurisprudencia meramente "descriptiva": un simple conjunto de decisiones, otros tienen una consideración "inductiva": entendiendo la jurisprudencia como una línea o coherencia de conducta de los órganos judiciales en la resolución de los conflictos. GREGORCZYK, Ch.,
que ofrece Vittorio Colesanti: «el conjunto de las decisiones pronunciadas por los órganos judiciales en el desarrollo de su función jurisdiccional»79.
Relación entre el concepto de jurisprudencia en Lombardi Vallauri y el derecho romano
El concepto de jurisprudencia de Lombardi Vallauri enlaza directamente con la concepción del derecho romano. El profesor italiano considera que el sentido clásico del término jurisprudencia sigue siendo plenamente actual, y se adecúa mejor a la realidad que los planeamientos más extendidos todavía en la ciencia jurídica continental.
El concepto de jurisprudencia para los romanos es un concepto amplio y no fácil de definir. En cierta manera es sinónimo de conocimiento o ciencia del derecho. En este concepto se integra la labor de la totalidad de los operadores jurídicos (teóricos o prácticos). En cualquier caso, los juristas romanos no se perdían en disquisiciones teóricas al estilo de la jurisprudencia conceptual. Dado su eminente sentido práctico, en ningún momento dejan de considerar que toda labor jurídica mira en última instancia a su realización, a su encarnación en el tejido social. La ciencia -bien lo sabían ellos- no está separada de la realidad: surge de la vida para servir a la vida. Por eso, los grandes romanistas acostumbran a definir la jurisprudencia como la práctica del derecho, como la actividad profesional que se ocupa de "ajustar" las relaciones sociales. Así por ejemplo, Koschaker80 o Schulz81.
Lombardi Vallauri, que antes de filósofo del derecho fue romanista, no es ajeno a este planteamiento. Basta ver su magnífico estudio sobre el derecho romano en la primera parte del Saggio, que es imprescindible para entender todo lo que viene después. El Saggio no es un estudio histórico sobre el derecho jurisprudencial, o por lo menos no fue ese el motivo por el que nuestro autor incluyó en él dos grandes capítulos sobre el derecho romano y sobre el derecho común. El Saggio es, ante todo, un estudio sobre el derecho jurisprudencial, pero -y esto es muy importante subrayarlo- tal y como se da hoy en día, incluso aunque se niegue su existencia.
"Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia"82. Cuando los romanos escribieron esta definición no fue en un alarde
"Jurisprudencia: "¿Fenómeno judicial, ciencia o método?", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, sept. 1986, p.326
79 COLESANTI, V., Giurisprudenza, en Novissimo Digesto italiano, Torino 1961, T.VII,
pp.1101-1106.
80 KOSCHAKER, P., Europa und das römische Recht, Biederstein, München 1947, p 210 (trad. en
Europa y el Derecho Romano, (por José Sta. Cruz Tejeiro), Revista de Derecho Privado, Madrid 1955), que emplea la palabra juriprudenz para referirse a la práctica del derecho. Cit. en LLV., Saggio.
81 La jurisprudencia, como dice Schulz, es «toda forma de actividad profesional en la esfera del
derecho», o con otras palabras, es «la práctica jurídica, ante todo la de los jueces». SCHULZ, F., History
of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford 1946, pp.1 y 2. Lombardi tiene un buen estudio crítico
sobre la reedición alemana de la obra de Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenchaft, Böhlau, Weimar 1961, en un artículo títulado "La nave di Teseo, a proposito della riedizione tedesca della Storia
della giurisprudenza romana di F. Schulz", en Archivio Giuridico, 1961, pp. 48-71.
de megalomanía, sino la forma de describir de manera compehensiva una ciencia -la de los juristas- que escapa con creces a lo que muchos juristas del siglo pasado y todavía algunos del presente, compendian en la simple aplicación de las leyes. Lombardi Vallauri no tiene reparos en afirmar ya al final de su definición de Jurisprudencia, «que la "definición" ulipiana de la jurisprudencia, convertida, bajo el influjo del formalismo y después del realismo jurídico, en algo implanteable, y casi irrisoria por su aparente retórica, puede inesperadamente asumir, precisamente a la luz de la metodología más avezada, la máxima aprobación: Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia, la jurisprudencia es ciencia de la justicia, es por tanto, con los límites indicados, consideración cognoscitiva de cosas divinas además de humanas».83
Entre los romanistas -afirma Riccobono- el sentido genuino de la jurisprudencia se suele ver en la última parte de la frase.84 La primera corresponde, según este autor, a
una época primitiva en la que el derecho y la religión eran todo uno. Pero esta opinión dista mucho de la mantenida por Lombardi Vallauri, que considera imprescindible el conocimiento de la realidad y de la filosofía (también de la teología) para la buena función jurisprudencial. Por eso, separar la "ciencia de lo justo y de lo injusto" de "la noticia sobre las cosas divinas y humanas", es -para el profesor italiano- como separar la raíz de la planta.
Es verdad que la jurisprudencia romana fue, sobre todo, actividad y vida, "un hacer", un "saber de experiencia", pero no era un saber "miope" que no viera más allá del caso controvertido.85 Siempre hubo una tensión hacia la justicia, hacia un ideal de
equilibrio. No es de extrañar, por eso, que la función jurisdiccional estuviera encomendada en un principio a los sacerdotes que, primero como custodios de los mores (normas no escritas, consolidadas por su observancia reiterada y por la convicción de adecuarse a la voluntad divina, que regían la convivencia de los romanos) y luego como intérpretes de las XII Tablas, detentaron el monopolio de la ciencia del derecho hasta bien entrado el s.IV a.C.86
83 LLV., Giurisprudenza, op. cit. p.9
84 RICCOBONO, S., voz "Jurisprudentia", Nuovo Digesto italiano, Torino 1938, T.VII, p. 477
85 Cfr. ÁLVAREZ SUAREZ, U., La jurisprudencia romana en la hora presente, Discurso de recepción
como académico en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, Madrid 1966, pp. 99, 101, 161. En el mismo sentido D´ORS, A., Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona 1968 (2ª ed. 1973). A pesar del acuerdo de los dos autores sobre este punto (por otra parte bastante elemental), conviene recordar que el primero rechaza la posibilidad de un derecho de juristas al estilo romano en los ordenamientos jurídicos continentales de nuestro tiempo. Por el contrario, el profesor D´Ors defiende a capa y espada un planteamiento jurisprudencialista del derecho a todos los niveles. Quizá sea el autor español que más se asemeje en sus planteamientos a los del profesor italiano. El mismo Lombardi, en una conversación sobre D´Ors manifestó su admiración personal por la obra de este autor, aunque como veremos más adelante, discrepan notablemente en algunos planteamientos de fondo.
86 PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid
1988. Javier Paricio afirma que desde los orígenes del derecho romano y hasta su secularización (a finales del s. IV a.C.) los particulares, los magistrados y los jueces -todos legos en derecho- «dependieron de forma absoluta del asesoramiento pontifical en las cuestiones jurídicas. Por ello los pontífices romanos fueron los primeros juristas romanos». p.57. Conviene aclarar que los pontífices posteriores a las XII Tablas (aprox. 450 a.C.), mientras detentaron el monopolio del derecho, no sólo interpretaban estas leyes,
Pero la función de los juristas romanos -ya fueran sacerdotes o laicos- cobra un