Switchgear 1 Construction

A) El “sistema alemán” o de ”llave en mano”175

Como es sabido, el sistema ordinario bajo el que se desenvuelve el contrato de obra pública implica que la retribución del constructor se va satisfaciendo con arreglo a los avances en la construcción, mediante la expedición de las correspondientes certificaciones de obras. Éstas se emiten de acuerdo con un presupuesto cerrado y aprobado por la Administración, sin perjuicio de posibles revisiones de precios.

Bajo este modelo, que podemos denominar “tradicional”, el presupuesto debe reflejar, en los mismos ejercicios en que se procede a la construcción de la obra, las correspondientes dotaciones para tal fin. Por tanto, la ejecución de la obra tendrá su incidencia a efectos del cómputo del endeudamiento de la Administración en los años en que aquélla se produce. Ello puede condicionar, lógicamente, el ritmo de construcción de determinados proyectos públicos, que se retrasarán como consecuencia de las restricciones presupuestarias.

175

Seguimos, en este punto, la exposición de Valcárcel Fernández, P.: “Las obras públicas: su ejecución y financiación. Perspectivas actuales”, op. cit., pp. 238-239, por lo que evitamos su cita reiterada.

Para eludir estos inconvenientes, Alemania, durante la década de los noventa, procedió a construir determinadas autopistas mediante un sistema que excluye los pagos parciales vinculados al desarrollo de la obra. Es decir, bajo este modelo, la Administración contrata la construcción y financiación de un proyecto, pero reembolsando los costes e intereses una vez finalizada y recibida la obra. De esta forma se consiguen dos objetivos. El primero, permite desplazar el endeudamiento de la Administración hasta el ejercicio en que se produce la recepción de la obra, facilitando la ejecución presupuestaria de forma inmediata.176

El segundo, complementario del anterior, permite un correcto control del gasto diferido, ya que el precio de la construcción se concreta a la firma del contrato177.

En nuestro país este modelo fue introducido por el art. 147 de la Ley 13/1996, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que regula el denominado “contrato de obra bajo modalidad de abono total del precio”. Su régimen jurídico ha sido objeto de desarrollo por obra del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo. Son dos las notas características de este contrato. Por un lado, se excluyen las certificaciones de obra, de manera que el contratista se obliga a financiar la construcción, adelantando las cantidades necesarias hasta la finalización de la obra. De otro, se produce un pago único a la recepción de la construcción, si bien se prevé la posibilidad de que el precio se abone mediante un fraccionamiento de hasta diez anualidades.

Las singularidades de más importantes del régimen jurídico de este contrato son las siguientes:

176_G

ARCÉS SANAGUSTÍN (2011), p. 197.

177

Pina y L. Torres: La iniciativa privada en el sector público: externalización de serviciosy financiación de

 No se exige el certificado de existencia de crédito, aunque sí uno de compromiso de gastos para ejercicios futuros. De esta forma, coherentemente, tampoco se aplica la causa de nulidad del contrato por inexistencia o insuficiencia de crédito.

 Tampoco resulta aplicable la regla general que prohíbe el pago aplazado en los contratos que celebren las Administraciones (contemplada en el art.14.2 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, corroborada en el artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público).

 Al expediente de contratación debe incorporarse un informe del Ministerio de Economía y Hacienda o del órgano autonómico equivalente.

 Los pliegos de cláusulas particulares deben incluir las condiciones específicas de financiación, la capitalización de los intereses y su liquidación. Las ofertas de los candidatos deben expresar, separadamente, el coste estimado de construcción y el precio final a pagar por la Administración, incluidos los costes de financiación.

 En el presupuesto en que haya de producirse la recepción de la obra debe consignarse con carácter preferente el crédito para hacer frente al compromiso de gasto.

 Por último, se prevé la posibilidad de que, tratándose de obras susceptibles de explotación, la Administración correspondiente acuerde que todos o parte de los pagos se financien mediante el cobro de un peaje o tasa por el uso de la infraestructura.

B) El denominado “sistema español”:

El modelo que se conoce como “sistema español” se caracteriza por la creación de una empresa pública participada mayoritaria o totalmente por la Administración estatal, autonómica o local, que es la que va acometer la ejecución y gestión de la obra

pública de que se trate. Como se ha señalado, se trata de sociedades o entidades de carácter instrumental, en la medida en que no son generadoras de ingresos y con capacidad de endeudamiento. Así, actuando en nombre propio y por cuenta y mandato de la Administración, se ocupan de la construcción y gestión de infraestructuras. Este tipo de modelo ha sido muy utilizado en las Comunidades Autónomas.178

Las razones por las que se acude a este sistema son muy variadas. En primer lugar, viene a ser una manifestación de lo que se ha dado en llamar “huida del Derecho Administrativo”, buscando el sometimiento, aunque sea parcial, de la actuación de la Administración al Derecho privado.

En segundo lugar, permite acometer las inversiones de una forma más rápida de lo que reflejan las asignaciones presupuestarias.

Por último, hasta hace unos años ha sido una fórmula que permitía huir de las restricciones presupuestarias impuestas por las normas comunitarias, ya que el endeudamiento de la sociedad instrumental no tenía consideración de endeudamiento público.

Esta última ventaja de la utilización del “sistema español” ha decaído, en principio tras la entrada en vigor de las normas contables del sector público, es decir el SEC-95.179 Así ha previsto EUROSTAT, el tratamiento de estas sociedades mandatarias

178

Entre otras muchas, pueden citarse las siguientes: -Gestió d’Infraestructures, S.A. (GISA) en Cataluña. -Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S.A. (GIASA). - Áreas de Promoción Empresarial, S.A. (ARPEGIO) en Madrid. -Sociedade Pública de Investimentos de Galicia, S.A. (SPI). IZQUIERDO BARTOLOMÉ (2000).

179 _{Es preciso tener en cuenta que el art.3.2 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de}

Estabilidad Presupuestaria indica que el equilibrio presupuestario se entenderá en términos de capacidad de financiación SEC-95.

en la contabilidad nacional:180 si la entidad es de titularidad pública y ha sido creada, precisamente, para financiar, construir gestionar un activo que se pone a disposición de la Administración, los pagos que realice esta última no constituyen la contraprestación de una “venta”, sino que tienen la consideración de transferencias.

Esta conclusión tiene una repercusión muy importante. Así el SEC-95 distingue entre Administraciones Públicas y empresas con arreglo a un estricto criterio de mercado:181 si un operador económico orienta su producción a éste, es decir, los vende, debe integrarse en el sector empresas, con independencia de su titularidad pública o privada. A su vez, para precisar si la unidad económica orienta o no su producción al mercado se acude a un criterio objetivo, como es que sus ingresos por ventas cubran, al menos el 50% de los costes totales de explotación. Pues bien al considerarse que los pagos de la Administración no tienen la consideración de ventas, las sociedades que ahora nos ocupan no alcanzan dicho porcentaje y, por tanto, deben considerarse como Administración Pública. Por ello mismo, su endeudamiento computa como deuda pública.182

Como se ha señalado, “la evolución que se observa en los criterios de Eurostat que son cada vez más detallados y acotan mejor el perfil de las entidades a incluir en el sector Administraciones Públicas pone de manifiesto la dificultad creciente de ensayar fórmulas creativas para soslayar los límites de déficit y endeudamiento impuestos por Maastrich, por lo que la construcción de sociedades mandatarias se deberá justificar en el futuro principalmente por razones de eficacia y eficiencia en la gestión”.183

180 _{Ver Manual sobre Déficit Público y Deuda Pública (2000)}

181

Benito López, B. y Montesinos Julve, V.: “Análisis de la financiación ¿privada? De infraestructuras”,

RVEH, núm. 9, III/2003, p. 16.

182 _Ibídem

183

V. Pina y L. Torres: La iniciativa privada en el sector público: externalización de servicios y financiación

No obstante, tal y como tendremos ocasión de exponer más adelante, es posible constatar, en la práctica, algunas variantes de este modelo que implican fórmulas imaginativas de eludir las restricciones de endeudamiento.

Pasando ya a caracterizar el modelo, puede afirmarse, de modo sintético, que funciona sobre la base de un convenio suscrito entre la Administración y el ente instrumental, que tiene un doble contenido. Por un lado, se definen los cauces y procedimientos a seguir para la ejecución de determinadas infraestructuras, lo que supone una decisión previa en cuanto a su naturaleza y cuantía por parte de la Administración. Por otro lado, la Administración se compromete a financiar todos los costes derivados de la realización de la obra y a fijar el calendario mediante las correspondientes asignaciones presupuestarias. Este compromiso es el que permite a la sociedad acudir al crédito bancario o al mercado de capitales para obtener la financiación necesaria para la realización de la obra.184 De esta manera se puede anticipar su ejecución respecto de las previsiones presupuestarias.185

Profundizando algo más en la exposición de este sistema, puede afirmarse que gira en torno a los siguientes elementos:186

 Como hemos señalado, todo el sistema se basa en el convenio suscrito entre la Administración y la sociedad instrumental. A través del mismo, la primera encarga a la segunda la construcción y, en su caso, la gestión de un determinado equipamiento público.

Lo normal es que este tipo de sociedades no ejecuten materialmente las obras, sino que las contraten con empresas privadas.

184

Vid. González Marín, A.: “Límites a la financiación presupuestaria de infraestructuras”, Nuevas formas de financiación de proyectos público, op. cit, p. 25

185_J

UAN LOZANO - RODRÍGUEZ MÁRQUEZ (2006), p. 41.

186

Vamos a seguir, en sus líneas básicas, la exposición de Acerete Gil, J.B.: Financiación y gestión privada

Por otra parte, es necesario resaltar que, en ocasiones, las sociedades mandatarias no se limitan a la gestión y financiación de las obras, sino que tienen un objeto social más amplio. En concreto, existen supuestos en los que este tipo de entidades se responsabiliza también de la explotación de las obras proyectadas.

 También reviste enorme importancia el plan económico-financiero, que establece las bases que rigen en las operaciones derivadas de los encargos en que se materializa el convenio. Su función es la de establecer las circunstancias económico-financieras de los proyectos encargados, así como sus plazos y la participación de la Administración en la financiación. En concreto, su contenido básico es el siguiente:187

1. Previsión del coste actualizado de las obras 2. Previsión del coste de financiación de las obras 3. Previsión del pago de las obras y de su financiación 4. Previsión de operaciones de endeudamiento

5. Previsión del coste de la financiación general y de su amortización 6. Previsión de tesorería

 El tercer elemento clave es el relativo a la financiación. Antes hemos señalado que, por norma general, las sociedades mandatarias no son generadoras de ingresos. Ahora bien, eso no significa que no tengan capacidad de endeudamiento. Dichas posibilidades provienen, precisamente, de los compromisos adquiridos por la Administración de reembolso de la totalidad de los costes, incluidos los financieros, mediante consignaciones presupuestarias. Por su parte, las sociedades asumen la responsabilidad de concertar estas operaciones de crédito en las mejores condiciones.188

187 _{Ibídem, p. 166.}

188

Acerete Gil, J.B.: Financiación y gestión privada de infraestructuras y servicios públicos. Asociaciones

Debe señalarse, sin embargo, que el cambio de los criterios contables ha provocado, en ocasiones, importantes modificaciones de las formas de actuación en materia de financiación. A estos efectos, es preciso tener en cuenta las previsiones del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. De manera muy resumida puede afirmarse que la titulización es una operación financiera por la que se transmiten determinados activos –principalmente derechos de crédito- a una entidad creada con dicha finalidad- denominada fondo de titulización- para su comercialización en los mercados financieros.189

Pues bien, existen sociedades mandatarias que acuden a este mecanismo para reducir o eliminar su endeudamiento.190 La operación se estructura en tres fases. La primera ya la conocemos, porque es común a todas las modalidades del sistema: la Administración encarga a la sociedad mandataria la realización de una obra pública, comprometiéndose a la realización de transferencias para su pago. Dicho compromiso, como hemos señalado genera unos derechos de cobro a favor de la sociedad instrumental. En segundo lugar, la sociedad cede los derechos de crédito a un fondo de titulización, satisfaciendo éste el valor actual de los mismos. Es decir, se trata de una técnica de descuento, mediante la cual la sociedad recibe anticipadamente sus derechos de crédito, deducida su carga financiera. Estos ingresos le permiten a la sociedad pagar las obras o cancelar las deudas existentes con las entidades financieras. Por último, la administración mandante paga al fondo de titulización, las cantidades comprometidas de conformidad con lo previsto en el plan económico-financiero.

189

Esquivias Ferriz, F.: “Expericencias de financiación de infraestructuras y dotaciones mediante empresas públicas: el caso ARPEGIO”, “Límites a la financiación presupuestaria de infraestructuras”,

Nuevas formas de financiación de proyectos público, op. cit., p. 168. 190

Como señalan V. Pina y L. Torres es el caso de ARPEGIO (La iniciativa privada en el sector público:

Como puede observarse, esta solución supone eliminar el endeudamiento de la sociedad mandataria, pero también implica trasladarlo, de algún modo, a la Administración mandante. Así, no faltan opiniones que afirman que, con independencia de lo que señalen las autoridades europeas, dicha deuda debe computarse a efectos de endeudamiento público y de solvencia de la Administración.191

C) El “modelo británico” o “peaje en sombra” y los “pagos por disponibilidad”

El sistema de “peaje en sombra”, que tiene su origen en el Reino Unido, puede caracterizarse del siguiente modo:192

 Nos encontramos ante un modelo concesional-con el matiz que luego veremos- en cuya virtud la Administración encarga a una empresa la construcción y financiación de una infraestructura pública, otorgándole también su explotación.

 Por tanto, es el agente privado el que financia la construcción de infraestructura, recuperando su inversión mediante su futura explotación.

 No obstante, la empresa concesionaria no cobra peaje a los usuarios, para los que el uso de las infraestructuras es gratuito.

 La remuneración de la compañía concesionaria es satisfecha por la propia Administración, de manera que aquélla se basa, sobre todo, en el nivel de utilización de la infraestructura. No obstante, los pagos no sólo toman en

191_{Benito López, B. y Montesionos Julve, V.: “Análisis de la financiación ¿privada? de infraestructuras”,}

op. cit., p. 17. 192

cuenta este factor, sino que también dependen del servicio prestado a través de la evaluación de los estándares de calidad y servicio.193

 En ocasiones, la Administración se compromete a pagar un mínimo que asegure la rentabilidad de la inversión para el caso de que la demanda disminuya significativamente. Asimismo, también se suelen fijar un máximo a pagar a partir del momento en que se exceda de un determinado nivel de uso de la infraestructura.

 A la finalización del periodo concesional el activo revierte a la Administración, que puede explotarlo directamente o acudir, de nuevo, a una fórmula de gestión indirecta.

Como puede observarse, este modelo, al igual que los anteriores, permite acometer de una forma inmediata la construcción de infraestructuras públicas difiriendo su pago a un periodo posterior. Pero, además, incluye su fraccionamiento en un plazo muy dilatado.

Este sistema, sin embargo, no puede emplearse para la construcción de cualquier equipamiento público, ya que resulta imprescindible que pueda cuantificarse, de algún modo, su uso por parte de los ciudadanos. En particular, ha sido empleado para la financiación de carreteras.194 Junto al sistema de “peaje sombra” también puede identificarse uno mixto, conocido como de “peaje blando”, en el que se produce un pago por parte de los usuarios, que no cubre la totalidad del importe de la obra, y un peaje “sombra” a cargo de la Administración, que financia así el resto de su cuantía.195

193

Acerete Gil, J.B.: Financiación y gestión privada de infraestructuras y servicios públicos. Asociaciones

público-privadas, op. cit., p. 87. 194

Ibídem, p. 49.

195

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, puede afirmarse que nos encontramos ante un contrato cuya verdadera peculiaridad consiste en su pago aplazado. Así, el abono de su importe corresponde a la Administración, si bien no procede a efectuarlo en las fases de realización o recepción de la obra, sino que lo difiere en el plazo pactado y en función de la utilización de la infraestructura por parte de los usuarios.196

Así las cosas, se planteaba el problema de la prohibición contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas art.14.2 (recogido también, como ya se ha indicado anteriormente en la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 75) que impide de forma general el pago aplazado. No obstante se preveían dos excepciones. De un lado, los contratos de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra. De otro, aquellos casos en los que el pago aplazado venga autorizado por Ley.

En uso de esta autorización, varias Comunidades Autónomas –a título de ejemplo, pueden citarse Madrid y Murcia197- aprobaron Leyes que incorporaban este sistema de financiación.198 Del mismo modo, en el ámbito estatal, el art. 8 del Real Decreto 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberación e Incremento de la Competencia, prevé la revisión de los contratos de concesión de autopistas para rebajar las tarifas de peaje satisfechas por los usuarios en un 7 por 100. De esta manera, será la Administración la que efectúe la liquidación y pago de anual a las

196

Gómez-Ferrer Morant, R.: “El problema de la financiación de las obras públicas: las sucesivas modificaciones de la LCAP 13/1995, de 18 de mayo, con especial referencia a la financiación mediante concesión de dominio público”, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, op.

cit., pp. 810-811. 197

JUAN LOZANO - RODRÍGUEZ MÁRQUEZ (2006), p. 50.

198 _{A pesar de que el art. 14.2 de la LCAP tiene carácter básico y, por tanto, su aplicación es imperativa}

para las Comunidades Autónomas, no puede considerarse que esta forma de proceder suponga vulneración alguna de su contenido. Y ello ya que la referencia a la introducción de excepciones mediante Ley debe entenderse extensiva a las Leyes aprobadas por estas Administraciones territoriales (Valcarcel Fernández, P.: “Las obras públicas: su ejecución y financiación. Perspectivas actuales”, op. cit., pp. 243-244).

sociedades concesionarias de las cuantías dejadas de percibir como consecuencia de dicha rebaja.

Pero la verdadera generalización de este tipo de fórmulas ha venido por obra de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública, que modificó el texto de la LCAP. Con arreglo a este contrato, la Administración puede conceder a un empresario la construcción y explotación de una obra pública durante determinado plazo. Se introduce así en nuestro ordenamiento el sistema de peaje en sombra.