El surgimiento de los primeros derechos fundamentales fue con la revolución inglesa, siglo XII con la aparición de ―la Declaración de la Independencia de Estados Unidos y la Revolución Francesa‖, lo que generó el origen de los derechos civiles y políticos protegiendo la dignidad individual del ser humano, siendo esta la base de los derechos fundamentales primordialmente el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad y al trabajo.
El constitucionalismo moderno tiene su origen en la antigua Grecia donde se realizaba una distinción entre las leyes fundamentales y las leyes ordinarias; siendo la constitución inglesa del siglo XVIII la que marca un precedente histórico de la constitución moderna, revolución dada por las problemáticas y ficciones existentes entre el poder feudal y la aristocracia en contraposición con la burguesía existente en la época (Dr. Zambrano, 2011).
Para Zambrano (2011) en Francia 1770 surge el término de derechos fundamentales , en este período se da la declaración de los Derechos Humanos, como un convenio político fundamentado en el régimen Commonwealth donde se especificaban libertades en relación a la iglesia y el comercio, sin embargo el desarrollo de los derechos fundamentales se limitó por la aristocracia de la época y la esclavitud, estos derechos eran dos, el primero orientado a los derechos civiles es decir a las personas en especial el derecho a la vida y a la religión, por último los derechos políticos, posteriormente con la Declaración de independencia de los Estados en 1776 se escribieron en un documento los derechos del hombre, la libertad y la noción de que el poder es del pueblo realizándose la primera constitución que evidencia las declaraciones de los derechos del individuo. Es en la revolución francesa que surgen los derechos fundamentales, las garantías del hombre y su dignidad derivándose los derechos de la vida, la libertad y la igualdad ante la ley expandiéndose en toda América, los mismos que se utilizaban según la conveniencia de los más poderosos, posterior a la segunda guerra mundial emanan los derechos a los pueblos, a las comunidades, al medio ambiente, entre otros en beneficio de un mejor porvenir y el respeto a cada ser humano surgiendo el 10 de diciembre de 1948 con el origen de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde los derechos eran imprescriptibles, inalienables, irrenunciables y universales.
En el Ecuador surgen los derechos de la libertad y los derechos políticos en el siglo XIX en una sociedad liberal con la constitución de 1812 en una época de esclavitud donde se da la igualdad de los criollos con la influencia francesa discrepando a los indígenas, siendo el primer indicio de la libertad donde la ciudadanía era restringida teniendo que tener 21 años, ser casado, ser propietario, trabajador y ser letrado, posteriormente surgen en la Constitución de 1929 donde se pone a Dios como creador supremo, con los derechos sociales, laborales, económicos y culturales disminuyendo las condiciones de ciudadanía, en 1935 aparece una nueva constitución donde se establecen ―De los derechos y garantías de los ecuatorianos‖, siendo el principal eje la libertad e igualdad reforzándose en las siguientes constituciones (Avila, 2012).
En 1998 con la nueva Constitución Política del Estado se refuerzan y avanzan los derechos como son el reconocimiento al derecho indígena, a la niñez y a la discapacidad dando lugar al inició del Tribunal Constitucional expresada desde su parte dogmática pero sin mayor efecto en la parte orgánica declarándose por primera vez al Ecuador como un estado de Derecho tanto para los ecuatorianos como para los extranjeros, además surge la garantía del (hábeas data) para la información personal y el (hábeas corpus) para la protección de la libertad de movimientos (Avila, 2012).
Posteriormente en la Constitución de la República del 2008 se reconoce al Ecuador, como un estado plurinacional, intercultural y a reglón seguido con la finalidad de reconocer la diversidad y soberanía nacional surgen los derechos del buen vivir y el régimen de desarrollo, además de mantener los derechos a la libertad y la atención a grupos prioritarios, además que se establecen los derechos a la protección y a la naturaleza los mismos que pueden ser protegidos de forma individual y colectiva buscando la democracia en la comunidad, además nace la preocupación por el acceso a la información (Avila, 2012).
Es menester aclarar que la Constitución de la República de 2008 en su artículo 11 ordena que todos los principios y derechos constitucionales son de igual jerarquía, por lo que entre ellos no se puede establecer una jerarquización como se da a nivel internacional. El desarrollo de la constitución ecuatoriana en función de los derechos ―fundamentales‖ se evidencia en la siguiente tabla:
Tabla 1: Cuadro comparativo de la clasificación de los derechos Ecuador
Fuente: (Avila, 2012) El Derecho a la Intimidad
En la historia los indicios del derecho a la intimidad como bien jurídico según el libro de Rebollo & Gómez (2014) expresa que es en 1873 con el juez Cooley en su obra The elements of torts, que llegó a la conclusión de que Privacy para él constituye el right to bet alone donde se presentan como ámbitos de la privacidad, a la soledad y la tranquilidad siendo Warren y Brandeis los primeros en hacer conciencia mundial del derecho a la privacidad siendo en 1893 utilizado por primera vez en los tribunales de New York por una fotografía publicada sin autorización del demandante que alegaba la falta de respeto a la propia imagen y al derecho de los ciudadanos de ser dejados en paz reconociéndose el derecho a la intimidad mediante la agregación de dos artículos en los Derechos Civiles
difundiéndose al resto del mundo a través de la Declaración de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 que habla de la privacidad que tiene un ser humano.
El primer artículo que surge se llama ―The Right of Privacy‖ escrito por los abogados Samuel Warren y Louis Brandeis, sobre la intimidad considerada como un bien jurídico y que por ende debe ser protegido en cada país, la publicación hace referencia de la importancia de la intimidad considerándose como un derecho que concierne a la imagen fotográfica, medios de comunicación y demás entidades que pueden fomentar el daño a la misma, además de la imagen y honra de las personas, además en este artículo se establecen los tres derechos implícitos que son: El derecho que tiene toda persona a estar sola cuando lo desee, la divulgación de sus actos o acciones privadas y la publicación pública por diferentes medios de sus circunstancias personales (Martí, 2003).
La polémica de la decencia se ha convertido en los últimos tiempos como un comercio por la necesidad de diversificar los medios publicitarios incluyendo las redes sociales que han generado una presión social en los seres humanos que sienten la necesidad de compartir su intimidad y en algunos casos su privacidad existiendo desde 1890 una disociación entre la tecnología y la esfera íntima, el origen de la intimidad como derecho surge en 1948, mediante el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que expresa:‖Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación‖ (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948).
Gracias a este artículo la intimidad fue considerada de forma progresiva en la legislación de diferentes países alrededor del mundo, posteriormente en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en 1950, de la misma forma el derecho a la libertad de expresión donde en el artículo 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que: ―Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio‖ (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948).
Según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en el artículo 17 expresa: ―1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación (Naciones Unidas, 1976).
Como bien jurídico las leyes internacionales y nacionales garantizan el cumplimiento como se manifiesta en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se específica que el límite del derecho a la información es el derecho a la intimidad, la misma que no procede cuando la persona es una figura pública sin perjudicar el derecho a la privacidad y la reputación; represión para la violación de este derecho es el derecho a la rectificación y otro son las acciones civiles para resarcirse.
En el Ecuador surge por primera vez la intimidad como uno de los derechos constitucionales en la primera codificación aprobada el 16 de mayo de 1977 artículo 22 en la (Constitución de la República del Ecuador, 1978) expresa en el numeral 4: ―El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. La Ley protegerá el nombre, la imagen y la voz de la persona‖; en el mismo artículo se expresa en el numeral 5:
El derecho a la libertad de opinión y a la expresión del pensamiento por cualquier medio de comunicación social, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en la Ley; Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honra por publicaciones hechas por la prensa u otros medios de comunicación social, tendrá derecho a que éstos hagan la rectificación correspondiente en forma gratuita, inmediata y proporcional (Constitución de la República del Ecuador, 1978).
En el Registro Oficial N° 770 del 30 de agosto de 1995, en el artículo 14 de la (Ley de Telecomunicaciones, 1995) dice: ―El Estado garantiza el derecho al secreto y a la privacidad de las telecomunicaciones‖.
A contrario sensu la Comisión interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el 2000 aprueba la declaración de los 13 principios sobre la Libertad de Expresión, entre los más importantes se citan:
Principio N°2: ―Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente (…). Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo‖ (CIDH, 2000). Principio N°5: ―La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley (…)‖ (CIDH, 2000).
A posteriori el Reglamento general a la Ley Especial de Telecomunicaciones promulgó según Decreto ejecutivo N°1790, 2001 en el artículo 40 dice: ―Medidas tomadas por cada parte para garantizar el secreto de las comunicaciones de los usuarios o abonados de ambas redes y de la información transportada en las mismas, cualquiera que sea su naturaleza o forma‖.
De la misma forma la Ley Orgánica de Comunicación publicada mediante Registro Oficial N°22 (2013), en el artículo 10 dice: ―1. Referidos a la dignidad humana: a. Respetar la honra y la reputación de las personas; b. Abstenerse de realizar y difundir contenidos y comentarios discriminatorios; y, c. Respetar la intimidad personal y familiar‖
Además, en el artículo 31 se establece:
Todas las personas tienen derecho a la inviolabilidad y al secreto de sus comunicaciones personales, ya sea que éstas se hayan realizado verbalmente, a través de las redes y servicios de telecomunicaciones legalmente autorizadas o estén soportadas en papel o dispositivos de almacenamiento electrónico (Registro Oficial Suplemento, 2013).
El Código Integral Penal (2014) según el artículo 178 establece:
Violación a la intimidad. - La persona que, sin contar con el consentimiento o la autorización legal, acceda, intercepte, examine, retenga, grabe, reproduzca, difunda o publique datos personales, mensajes de datos, voz, audio y vídeo, objetos postales, información contenida en soportes informáticos, comunicaciones privadas o reservadas de otra persona por cualquier medio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años (COIP, 2014).
Según El Código Orgánico Integral Penal (2014), estas normas no se aplican a las personas que hacen uso de información, divulgación de grabaciones de audio y vídeo en las que intervienen personajes públicos, en el Código Orgánico Integral Penal artículo 178 establece la violación a la intimidad, el artículo 179 relacionado a la revelación del secreto y 180 difusiones de información de circulación restringida siendo sancionados con privación de la libertad.
En relación al internet el contexto de intimidad sufre un cambio que según expresa Urbano: El derecho a la intimidad ya no es tanto el derecho a decidir sobre la no divulgación de los aspectos más íntimos de la persona, sino el derecho al anonimato en Internet, entendido como el derecho a que no sean revelados datos personales ni imágenes
sin el consentimiento del afectado ni para otras actividades que las autorizadas (De Urbano, 2010, pág. 44).
El Honor y buen Nombre
El Honor y buen nombre ha estado en todo el desarrollo de la humanidad, anteriormente se conocía desde la edad antigua con el nombre de vírtus, este concepto ha permanecido aunque con mayor importancia o relevancia en unas épocas dependiendo del desarrollo político, económico, social y tecnológico; es así que la Antigua Roma el ―ius honorum‖, era el derecho a participar de un mando público; en Grecia se vinculaba a los triunfos obtenidos y en la edad Media como una cualidad propia de cada ser humano que derivaba de la dignidad; es justamente en este periodo donde se toma la legitimidad del derecho al honor y honra, donde se instauró el duelo como una solución válida para resarcir las ofensas realizadas contra la honra, de la misma forma en el Renacimiento surge el derecho de autor como una forma de precautelar la honra de los artistas (Baeza, 2003, pág. 5).
El primer presente de calumnia que se conoce en la historia se refleja en el Código de Hammurabi entre los años 1790 al 1750 AC., donde por primera vez se sanciona el falso testimonio: "Si un hombre ha acusado a otro hombre y le ha atribuido un asesinato y éste no ha sido probado en su contra, su acusador será condenado a muerte‖ (Gómez, 1982, pág. 2).
En el Ecuador el derecho al Honor y honra se reconoce desde la época colonial como el principal valor que podía tener una persona en una casta social alta de los quiteños como un sinónimo de pureza de sangre: ―El honor fue reclamado sobre todo para o por la capa alta de la sociedad, es decir la nobleza o los nobles a veces también la hidalguía o los hidalgos y por los que querían pertenecer a este grupo‖ (Busches, 2007).
El Derecho al honor y buen nombre se consagra en la (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948) expresa: ―ningún ser humano será objeto o víctima de injerencias o irrespeto en su vida privada, familiar, domicilio u honra y reputación teniendo el respaldo de la ley‖ (art. 12).
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) se menciona en el Artículo 11:
Protección de la honra y de la dignidad.
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques (CADH, 1969).
Según, la Constitución de la República del Ecuador (2008) en el artículo 66 establece: ―18. El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona‖ (Constitución, 2008).
En lo referente al honor y a la honra de las personas se puede determinar que una división entre el delito de calumnia que se encuentra tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 182 expresa: ―Calumnia. - La persona que, por cualquier medio, realice una falsa imputación de un delito en contra de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años‖ (COIP, 2014).
Por cualquier medio se puede considerar calumnia, es decir se incluye en ello a las redes sociales, en el artículo 415 tipificada como delito de acción la misma que requiere querella para su prosecución, es decir que la persona afectada realice la acción, considerándose que calumnia es la falsa imputación de un delito (Ramírez, 2014).
La imagen
En el Derecho Romano surge la protección a la personalidad a través de la actio iniuriarum, que era considerada una conducta contra el derecho especificado en las XII Tablas, donde la lesión moral o física de una persona era una vulneración a las costumbres romanas castigándose con las penas escritas en el Talión o Ley jurídica de justicia de reciprocidad acorde a la acción, por tal crueldad en los castigos aparece la actio iniuriarum aestimatorio o a imagen y semejanzas en relación de la personalidad por medio, cuyo castigo estaba acorde a la naturaleza de los hechos, estas leyes a los daños morales surgieron a los ataques a las personas no se consideraba la imagen o ius imaginis, la misma
que era conocida como un privilegio para los magistrados que tenían permitido el uso de las mismas en un atrium para conmemorar ceremonias, fallecimientos, acontecimientos varios y estatuas de los antepasados considerándose que todo tipo de estas manifestaciones de la imagen se encontraban prohibidas para la comunidad por ende la utilización de la imagen de los fallecidos era una costumbre de las clases sociales altas (Da Cunha, 2009).
En esta época el derecho ius imaginis que posteriormente se extendía a todas las familias que se consideraban derivadas de un magistral para decidir cuales imágenes eran consideradas en las medallas, es en el Renacimiento donde surgen las primeras discusiones sobre el derecho a la imagen como un derecho individual y autónomo de cada ser humano sobre su propio cuerpo dando la potestad sobre su reflejo, es decir sobre su imagen por la propia ley de la naturaleza y se establece en las leyes donde señalan a Baltasar Gómez de Amezcua como el autor de la definición, además este principio se estableció con la finalidad de proclamar el principio liberal del ser humano sobre sí mismo (Mediolani, 1969).
Posteriormente surgen las Declaraciones de los derechos del siglo XVIII con la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del ciudadano en Europa donde se reconocían los derechos inherentes del hombre proclamando los derechos fundamentales, en el que se reconoce la propia imagen considerando este derecho jurídico debido a las innovaciones tecnológicas existentes como fue el origen de la cámara fotográfica donde las leyes establecidas responden a la necesidad de proteger las mismas yendo de la mano con el derecho de autor y del derecho a la intimidad personal y familiar (Merlini, 2007).
La libertad de Expresión
El Origen documentado de la libertad de expresión (parresia) data desde la Antigua Grecia cuando el estadístico Clístenes inició en Atenas en el año 507 a.d.C. la forma de gobierno democrático, para la población los ideales de libertad e igualdad entre sus semejantes era primordial definiéndose en el aspecto político e individual; siendo muy importante el poder hablar con libertad siendo está limitada y acorde al contexto de lo que se hable, es decir existían aspectos sagrados como los Dioses de los cuales no se podía hablar mal o rechazar en adoración (Burton, 2007).
Los límites de la libertad de expresión como aspecto jurídico y social surgen desde 1859 en el libro ―On Liberty‖, escrito por John Stuart Mill (1859) donde expresa entre otros conceptos el principio de daño:
No hay otro fin que la raza humana tenga garantizada, individual o colectivamente, al interferir en la libertad de acción cualquiera que sea su número, que no sea la protección personal. El único propósito por el cualel propio poder puede ejercerse