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Frente a la existencia de los contratos atípicos, Arrubla Paucar propone una clasificación que excluiría su existencia, favoreciendo la tipicidad basada en las reglas generales de los contratos contenidos en el Código Civil y el Código de Comercio y las reglas específicas de cada contrato derivadas del tipo legal o la costumbre, siempre que esta se ajuste a derecho. De esta manera, Arrubla Paucar hace referencia a:

Tipicidad de primer orden: el contrato en sí mismo, como fuente de obligaciones, definidos en los artículos 864 del CCo y 1494 del CC en su definición y los artículos 822 del CCo y 1502 del CC en sus elementos de existencia y validez.

Tipicidad de segundo orden: hace referencia a los contratos particulares y la regulación de sus elementos esenciales que son, de acuerdo con el artículo 1501,

“aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro

contrato diferente”.

Así no existan tipos específicos en la ley, el concepto de tipicidad de primer grado permite que se reconozca y dé validez jurídica a un contrato con tipicidad social u ocasional. De esta manera, como dice el autor:

92 El tipo contractual de primer orden cumplirá, en estos casos, una tarea como principio de regulación de la actuación carente de tipicidad132.

En otras palabras y en términos prácticos, al hablar de la TIPICIDAD EN PRIMER GRADO se hace referencia a las reglas de validez y eficacia del CONTRATO EN GENERAL y, por su parte, la TIPICIDAD EN SEGUNDO GRADO habla ya del régimen LEGAL del contrato133.

No obstante las ideas de tipicidad de primero y segundo orden, Arrubla Paucar hace la salvedad de que no existe un contrato absolutamente típico, el legislador no tiene esa capacidad, razón por la cual existe la categoría de los elementos accidentales y se propone la clasificación de atipicidad parcial. En los aspectos no regulados, el régimen debe ser el que la doctrina atribuye al contrato atípico; es decir, atenerse a lo dispuesto por las partes, siempre y cuando no vaya en contra de la moral y las buenas costumbres, hablándose así de seudoatipicidad134.

Reafirmando la idea de seudoatipicidad, continúa Arrubla Paucar:

Observadas de la anterior manera, todas estas categorías contractuales serían típicas, entendiendo la tipicidad como un método de organización. Un factor constante opera entre ellas, que es la tipicidad de Primer orden, o del contrato en general; todos los principios que regulan formación de los actos y contratos, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, resolverse, invalidarse, se aplican de igual forma a las tres clases advertidas135.

132 Ver Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos, p. 29. 133Ver Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos, p. 30. 134 Ver Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos, p. 30. 135Ver Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos, p. 31.

93 Y, teniendo en cuenta la existencia de la tipicidad de primer grado, que reconoce como principio la autonomía de la voluntad, siempre que su ejercicio no sea contra legem, el autor citado niega la atipicidad con las siguientes palabras:

Cabe ahora preguntamos ¿cuál es el campo que queda para los contratos atípicos? Si la atipicidad se entiende como un especial modo de organizar la regulación de los contratos, la atipicidad sería lo contrario, la carencia de un modo de organizar la regulación de los contratos. Entendiendo así los contratos atípicos, habrá que concluir que no los hay, pues las clases a las cuales nos hemos referido tienen regulación de primer orden y la propia para un segundo grado136.

Pese a la idea de tipicidad de primer y segundo grado como excluyente de la categoría del contrato atípico, Arrubla Paucar concluye que, en la medida en que la atipicidad se entienda desde la consagración legal del contrato, es válida y útil:

Sin embargo, la doctrina contractual se viene refiriendo a los contratos atípicos para distinguirlos de aquellos que no hayan sido reconocidos por la norma legal, es decir, la clasificación de un contrato como atípico obedece simplemente a la circunstancia de haber sido acogido o no por la ley como un tipo. No atiende a los demás factores de normación que existen: Ya nos referíamos anteriormente al caso de la costumbre que indica claramente la normación de un contrato; sin embargo se le sigue considerando atípico137.

Concluye Arrubla Paucar que, desde el punto de vista de la tipicidad de primer orden, todas las categorías contractuales posibles serian típicas, pues en este se encuentra el régimen general, aplicable a todo contrato; y, en el segundo orden, los tipos legales y sociales, cuya descripción y regulación (objeto y prestaciones) se encuentra en la norma, ya

136Ver Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos, p. 32. 137Ver Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos, p. 32.

94 sea la ley o la costumbre138. Conclusión que se deriva del hecho de que la norma positiva no es la única fuente de Derecho y que, para poder hablar de contrato atípico, se requiere que en un ordenamiento jurídico no exista ley o costumbre nacional o internacional aplicable, situación que, en la práctica, si bien no excluye la atipicidad, la limita en grado sumo.