La forma de interpretar la función que cumple la propiedad en nuestro país, ha dependido de la tendencia política reinante (algo temporal), y del pensamiento de quien la ha conceptuado. No existe un criterio uniforme al respecto.
Autores como Hernando de Soto56, desde la perspectiva económica, hacen una relación entre la propiedad, la seguridad jurídica y el mercado. A partir de la hipótesis que éste plantea, de que no hay economía de mercado sin propiedad, solamente pocos países se pueden considerar desarrollados por haber regularizado tanto la economía y el mercado, así como uniformidad de las reglas de la propiedad. Hay que tomar en cuenta que el concepto de propiedad tiene una existencia de no más de 200 años y aún queda mucho por descubrir.
A diferencia de lo que sucede en los países desarrollados, en el tercer mundo la legalización de títulos de propiedad de los inmuebles bordea el 50%, lo cual, a nivel de inversionistas, e instituciones financieras que podrían otorgar préstamos con la garantía de esas propiedades, representa un alto grado de inseguridad jurídica. La legalización de la propiedad debe superar trabas sociales, como la idiosincrasia de invadir un pedazo de tierra, y exigir (no solicitar) posteriormente, a como dé lugar, el título respectivo, sin planificación, diseño ni respeto al derecho de los colindantes, el propietario legal y el entorno natural. En estas circunstancias, cada quien delimita, a su antojo el lugar en el que vive. No hay manera, en muchos casos, de levantar un registro adecuado para dar la seguridad jurídica necesaria a cualquier operación que involucre compra o venta de ese inmueble.
En todo caso, se han “inventado” o acomodado modos de hacer servir ese inmueble
como garantía: las muy utilizadas (en Cooperativas de Vivienda e instituciones
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Hernando de Soto, La protección del derecho de propiedad y la sociedad civil, en: La economía política de la reforma judicial, Edmundo Jarquín y Fernando Carrillo, editores, Washington, Banco Interamericano de Desarrollo, 199, 135, 136 y 137.
populares) cesiones de derechos y acciones, de derechos posesorios y la sencilla ocupación, certificada por el caudillo que encabeza la organización que controla el terreno que se reparte. Estos hechos, de forma desatinada y riesgosa, han sido respaldados por ciertas instituciones financieras locales, las cuales con la simple certificación de ser posesionario o tener derechos y acciones en trámite, colocan su capital a través de préstamos y así poder obtener una utilidad a través del interés. Felizmente, se han emitido algunas regulaciones, por parte de instituciones como la Superintendencia de Compañías, a fin de intentar controlar estas transacciones inmobiliarias.
El mismo De Soto concibe a la propiedad como un acuerdo entre miembros de una sociedad, el cual implica un respeto del otro hacia el dominio que se tiene sobre una cosa, independientemente de la forma de adquisición por la cual se ha obtenido. Este dominio se refleja en el título, pero en nuestra realidad, llegar a él, al menos para inmuebles sin historial de dominio, significa emprender una serie de trámites, concatenados, onerosos y largos, que terminan por desvirtuar el espíritu beneficioso del derecho a la propiedad proclamado en la Constitución. La propiedad debidamente legalizada, permite hacerla más rentable, productiva y de menor conflictividad social, desde una perspectiva económica.
Es indispensable eliminar el paradigma paternalista existente en la mentalidad de la gente pobre, de que la propiedad es un derecho a exigir, en el lugar en el que se le ocurra, y en reemplazo cultivar en su pensamiento el criterio respeto, del proceso legal de legalización y la seguridad que éste le otorga a futuro sobre este bien. Juan Larrea Holguín,57 por su formación humanista y católica considera que la propiedad, debe trascender el mero concepto económico de redistribución del ingreso, y el profesor Julio César Trujillo, desde su punto de vista de Abogado dedicado por décadas a la defensa de las clases más necesitadas y de los trabajadores, considera que la propiedad privada de los bienes de producción, se justifica siempre que se los haga producir y genere puestos de trabajo y bienes que estén llamados a producir.
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La propiedad privada ha sido cuestionada desde los primeros siglos de la era cristiana, pues se la consideraba como una institución para satisfacer el egoísmo de los ricos y excluir a los pobres. Desde el punto de vista cristiano y católico, la justa distribución de los bienes implica que lo sobrante de bienes del individuo, debe entregársele al que le hace falta. Se le ha dado gran importancia a la pobreza como virtud, a tal punto que los franciscanos llevaron al extremo esta práctica, que fue mitigada gradualmente en la sociedad mercantilista y consumista actual.
Durante la época de la revolución industrial, en los siglos XVII y XVIII, el derecho de propiedad fue defendido por los propietarios de los medios de producción, utilizándolo como punta de lanza frente al arbitrio del Estado. Fructificó este derecho en los individuos y colectividades que efectuaron actividades de exploración y comercio.
El derecho de propiedad, está inserto en todas las constituciones de corte liberal, al principio con carácter ilimitado, pero posteriormente se establecieron ciertas barreras a su ejercicio.
Juan Jacobo Rousseau le atribuyó responsabilidades morales a la propiedad. A ésta la señala como la causa de la desigualdad entre los hombres. Proudhom, en una posición anarco-socialista, considera que la propiedad privada conlleva violencia y abusos, y por ello, debería ser sustituida por formas de propiedad colectiva. En contraposición a estos criterios, Carlos Marx no critica a la propiedad como tal y no propone su abolición, sino que se refería a la propiedad privada de los medios de producción, pues la consideraba como la fortaleza del sistema capitalista; adicionalmente, Marx cuestiona la posibilidad de los individuos de convertirse en propietarios ilimitados de bienes y herramientas productivas y de ejercitar una actividad económica privada. Considera a la libertad individual como a la propiedad como valores individualistas que se oponen a la dimensión genérica del hombre e impiden su igualdad.58
El fundador del liberalismo, John Locke teorizó y justificó moralmente la ilimitada facultad de poseer del individuo, paralelamente a su limitada capacidad de consumo
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y de trabajo. Otros teóricos clásicos de liberalismo como Adam Smith, David Ricardo y Stuart Mill impulsaron y justificaron la libertad de iniciativa.
La economía de mercado no propicia la igualdad (económicamente hablando), esto es, la asignación desigual de la riqueza y las oportunidades de acceso a los recursos
crean desigualdad y pobreza. “… no sólo la satisfacción de las expectativas sociales,
sino la propia tutela de las libertades fundamentales, corre el riesgo de depender,
para cada sujeto, no de ser o no titular de “derechos fundamentales”, sino de su
potencial de afiliación corporativa. Y tanto más poderosa sea la élite a la que el sujeto aparezca afiliado, y tanto más elevado sea el rango que en ella ocupe, tanto más eficaz resultará la satisfacción de sus expectativas de protección y el ejercicio
de sus derechos”.59
De todas maneras, e independientemente de lo dicho por estos pensadores, la tensión entre propiedad y libertad es real y actual, pero no por ello la propiedad deja de ser un derecho fundamental.
El derecho de propiedad, particularmente sobre bienes inmuebles, está asociado a la facultad de todo ciudadano a escoger libremente lo que desea adquirir, su ubicación, características, precio, etc. Esta libertad, por los casos de estafa y engaño acontecidos en los últimos años, no ha sido debidamente resguardada en lo legal. La compra de bienes inmuebles a determinadas compañías, inclusive sujetas a vigilancia de la Superintendencia de Compañías, por parte de numerosos interesados, se ha viabilizado a través de instrumentos, que, en la mayor parte de los casos denunciados ante las autoridades competentes, no han reunido los requisitos mínimos para ser legalmente válidos y exigibles. He ahí que la libertad, si bien se entiende en su más amplio sentido, es regularmente violada sin que los mecanismos para restituir las cosas a su estado anterior y de justicia o defender al perjudicado, sean los más adecuados para la defensa de los derechos, lo cual es obligación del Estado. De aquí debe nacer el concepto de función social.
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Danilo Zolo, Libertad, Propiedad e Igualdad en la Teoría de los Derechos Fundamentales (a propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli), en Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, ed. Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Editorial Trotta S.A., 2001, 89, 91.
Homogeneizando los más variados criterios, podría decirse que la función social de la propiedad, implica hacer uso de ella, respetando el entorno en el que se encuentra, su régimen económico y los derechos de todos los involucrados: Estado y ciudadanos; regulada, limitada y controlada en determinados casos por la ley, y por los organismos estatales, acorde a las políticas económicas y su aplicación en cada segmento social.
En el Art. 6 de la Ley Orgánica del Régimen de la Soberanía Alimentaria se menciona que el acceso a la tierra deberá cumplir con su función social y ambiental, y utiliza palabras como generación de empleo, equidad, producción, sustentabilidad, conservación de la biodiversidad y funciones ecológicas. Sin embargo, lo social, en el inciso tercero, se convierte en una imposición limitatoria con aires de confiscación, al establecer privilegios de acceso a la tierra para ciertos sectores de la población y la casi obligación de eliminar los latifundios, sin considerar si son o no productivos, en función de las necesidades de los menos favorecidos.
Lo anterior, es solamente un ejemplo más de cómo, en la actualidad, se interpreta la función social de la propiedad.
En el derecho europeo, a los derechos fundamentales se los nombra de forma indistinta como libertades fundamentales. En el derecho angloamericano, en cambio, algunos autores se refieren a las libertades fundamentales como el equivalente a las constituciones liberal democráticas contemporáneas. Otros autores como Gregorio Peces-Barba, equipara los derechos fundamentales a los derechos del hombre y
éstos los define como “moralidad legalizada, por su origen iusnaturalista.60
En la misma obra, Luigi Ferrajoli distingue los derechos fundamentales de los derechos patrimoniales (derecho de propiedad, derecho de crédito), a los cuales se los considera como fuente de desigualdad entre los sujetos. Los derechos patrimoniales, afirma, establecen relaciones de dominio y de sujeción (poder y exclusión), entre sujetos jurídicamente desiguales. Estos derechos se atribuyen a los sujetos, y pueden designárselos de forma indistinta como derechos subjetivos de libertad, libertades fundamentales o derechos del hombre.
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El derecho de propiedad, como todo derecho fundamental, es de interés y expectativa de todos, sustentan la igualdad jurídica y a la democracia. Danilo Zolo
resume el siguiente criterio de Ferrajoli: “… sugiere, más que nada, una fuerte
polémica contra los derechos patrimoniales, en cuanto que son considerados la fuente de la desigualdad jurídica entre los sujetos. Mientras que los derechos fundamentales, - es decir, los derechos de libertad depurados de la mistificante contaminación propietaria - son capaces de satisfacer el valor de las personas y de realizar la igualdad, los derechos patrimoniales, establecen relaciones de dominio y
de sujeción entre sujetos colocados en condiciones jurídicas desiguales.”61 En conclusión, los derechos patrimoniales (derecho de propiedad) deberían considerarse como contraposición a una concepción cosmopolita del derecho, la ética y la política.
Dentro del derecho de propiedad se insertan tres ideas: el derecho a convertirse en propietario como sucede en toda sociedad liberal, el contenido del derecho y los actos de disfrute. En el primer caso, es universal e incluyente, pero en el caso del disfrute, es algo particular y excluyente por cuanto en el momento en que se ejercita excluye a los demás del disfrute del bien. Estas características lo diferencian de otros derechos, pero en todo caso el liberalismo considera a la propiedad privada como un derecho natural que ni el poder político puede violar.
Ahora bien, con un criterio humano, justo y lógico, Danilo Zolo se plantea el hecho
de “reducir la potencialidad de exclusión” del derecho de propiedad pero siempre
que, en primer lugar, no se conculquen, como ocurrió con el socialismo, las formas de propiedad prioritarias para el individuo y su calidad de vida, como la propiedad del domicilio, los objetos personales, el pequeño ahorro y en general aquellas que involucren las libertades individuales; y en segundo lugar, que cualquier restricción de los derechos patrimoniales en una economía de mercado no implique una reducción de la protección jurídica del intercambio financiero y económico.
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