Ya se ha dicho que, una vez declarada la minoridad y la situación de desamparo de los MMNA, éstos son puestos a disposición de los Servicios de Protección del Menor correspondientes a cada CCAA. La figura legal que une a la administración con estos menores es, generalmente, la tutela. La tutela difiere de la guarda por el hecho de que esta última es solicitada por los padres o tutores legales del niño, en cambio, la tutela es declarada ante la ausencia de padres o tutores, como es el caso de estos niños.
Abrir un procedimiento de tutela o de guarda no significa que vaya a hacerse efectivo; se debe determinar la necesidad y la urgencia caso por caso. Una vez determinadas las guardas y las tutelas, se estudia también la posibilidad del lugar donde vayan a ejercerse: acogimiento en hogares particulares, acogimiento en centros de protección de menores, acogimiento en pisos de adolescentes, acogimiento por parte de la familia extensa del niño, etcétera.
De todos los procedimientos abiertos por guarda y tutela, sólo algunos se ejercerán en centros o pisos de menores. Se intenta que los niños no tengan que separarse de la familia, aunque ésta no sea la nuclear. Pero el caso de los menores extranjeros es singular debido a que, en algunos casos, no tienen siquiera familia extensa en España, y si la tienen, muchas veces no dan sus datos. Esto hace que la Administración tutele a estos menores y sean atendidos en un centro, en una residencia infantil o en un piso de adolescentes a cargo de la propia Administración (E2). Estos centros pueden ser gestionados por el propio organismo público que tutela o concertados con una organización sin fines de lucro.
6.4.1. Derecho a un permiso de residencia
La tutela efectiva implica el reconocimiento del derecho a un permiso de residencia para los menores extranjeros (art. 10, LO 1/1996).
El derecho a documentación acreditativa o permiso de residencia que tanto la LO de Protección Jurídica del Menor (LO 1/1996) como la LO sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LO 4/2000, reformada por LO 8/2000) hace referencia, supone un paso importante en cuanto a la protección de la infancia en riesgo en concordancia con los principios internacionales. Este reconocimiento administrativo supone la no expulsión del territorio español de los menores extranjeros solos que únicamente podrán salir del país en caso de que se garantice su reagrupación familiar con todas las garantías que establece la ley.
Sin embargo, el art. 62 del Reglamento de Extranjería matiza:
“5. Transcurridos mueve meses desde que el menor ha sido puesto a disposición de los Servicios competentes de Protección de Menores al que se refiere el apartado 2 de este artículo, y una vez intentada la repatriación con su familia o al país de origen, si ésta no hubiere sido posible, se procederá a otorgarle el permiso de residencia al que se refiere el artículo 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000. (...). (El párrafo subrayado ha sido añadido por LO 8/2000 dada la exigencia del principio de reagrupación familiar de los menores).
Aquí volvemos al complejo entramado de la protección del menor extranjero por su estatus de menor y de extranjero. Como decíamos en un apartado anterior, debería primar el bien jurídico menor sobre cualquier otro, pero sucede que no se puede dejar de tener en cuenta los preceptos de la Ley de Extranjería que se refieren a los mismos. Este hecho marca la diferencia de un menor nacional y un menor extranjero. Dicha discriminación es patente en el derecho al permiso de residencia. Como vemos en el artículo transcripto supra, se dejarán pasar nueves meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los Servicios de Protección para otorgarle el permiso. Este plazo se estipula para procurar la reagrupación familiar en primer lugar, pero ya hemos comentado que la misma no se lleva a cabo en la mayoría de los casos, con lo que los nueve meses estipulados se vuelven tiempo perdido. Muchas CCAA, entre ellas la de Madrid, han interpretado el artículo 62 del Reglamento de forma que esperan nueve meses para recién comenzar la tramitación de la documentación. Esta práctica no se ajusta a lo establecido por el citado artículo que señala el plazo de nueve meses para el otorgamiento del permiso de residencia y no para su solicitud (Adroher, 2003).
El hecho de realizar la solicitud a partir de los nueve meses, hace que el tiempo real para que el menor tenga su permiso de residencia, sea de cerca de un año y medio. En el trabajo de campo y tal como se verá en las historias de vida, una vez que pasan los nueve meses, se efectúa la tramitación de la exención de visado, lo que supone unos tres meses y, finalmente, la tramitación de la tarjeta física, en unos tres o cuatro meses más. Pero aún más, si los menores no traen consigo documentación alguna, tal período podría extenderse indefinidamente.
Desde las organizaciones que trabajan en la atención social y jurídica de menores extranjeros se recomienda a dichos menores que se pongan en contacto con sus familias para que les envíen su DNI, su partida de nacimiento u otros documentos identificativos. Pero en Marruecos, y sobre todo en áreas rurales o urbanas marginales, la obtención de alguno de estos documentos puede ser una tarea verdaderamente difícil. Como veremos en las historias de vida, algunos menores tienen graves problemas familiares que hacen que no puedan acudir a padres, hermanos o tíos para que les envíen la documentación. En otros casos, los menores no han tenido nunca documentación alguna en Marruecos y ello obliga a sus familiares a tramitarlos desde un principio. En estos casos, la propia familia puede dar datos falsos sobre el menor, haciéndole aparecer como más pequeño de lo que es, lo que favorecería el proceso de su documentación en España. Este hecho supone, muchas veces, sobornar a funcionarios públicos y efectuar un gasto que no todas las familias pueden hacer.
Del apoyo familiar y de su rapidez en enviar la documentación depende, en parte, la rapidez del proceso de concesión del permiso de residencia en España. La otra parte depende de las Administraciones españolas y marroquíes. Una vez que las familias han enviado la documentación necesaria del menor, se procede a la tramitación de su pasaporte en el Consulado de Marruecos en España y es recién, en este momento, cuando comienza la tramitación de la residencia legal española.
La realidad es que muchos menores se quedan sin la posibilidad de tramitar su residencia. Una gran parte de los que ya están emancipados y otros muchos de los que aún están tutelados no la tienen. Algunos de estos últimos no podrán tener acceso a ella dada la escasez del tiempo en que estarán bajo la tutela administrativa. Para todos ellos,
las posibilidades de inserción efectiva en la sociedad española son prácticamente imposibles.
No obstante, no podemos negar el gran avance que supone el reconocimiento de que los menores extranjeros desamparados gocen del derecho a ser documentados en España (Adroher, 1998). Si los menores pueden obtener su permiso de residencia en el tiempo en que están tutelados, una vez que cese dicha tutela por parte de la Administración, estarán en condiciones de encontrar un trabajo, pero aquí haría falta un requisito más: tramitar el permiso de trabajo mediante oferta laboral.
Por otra parte, que los menores hayan conseguido su permiso de residencia no significa que lo tengan para siempre. Al cabo del año, una vez emancipados, deberán solicitar otro mediante oferta de trabajo, tal como se exige a los extranjeros adultos. Puede suceder que el joven emancipado no encuentre trabajo en ese año, lo que ocasionaría la caducidad del permiso de residencia y la posible permanencia en situación de irregularidad legal. Ante ello, la legislación contempla la posibilidad de obtener un permiso de residencia permanente –que no requiere oferta laboral- para quienes “al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante al menos los tres años consecutivos inmediatamente anteriores.” (art. 42.2.e del Reglamento de Extranjería). Sin embargo, como vemos, un menor debe estar tutelado al menos tres años para obtener la residencia permanente. Lo que hace que muchos de los que han sido tutelados entre los 16 y 17 años, no puedan acceder al mismo.
Afortunadamente, ambos permisos, el de residencia y el de residencia permanente se conceden con carácter retroactivo según la ley, es decir, contabilizando los meses anteriores a su tramitación.
6.4.2. El derecho a la nacionalidad
Como forma de posibilitar aún más la integración social de los menores tutelados, las leyes estipulan también un procedimiento flexible para la adquisición de la nacionalidad de los mismos. Ello viene regulado en el Código Civil (CC) (art. 22) que otorga la nacionalidad a los menores que hayan sido tutelados o guardados por
ciudadanos o instituciones españolas durante dos años consecutivos. Pero el CC exige, además, que “el interesado deberá justificar (...) buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española”, extremos ambos difíciles de probar (Adroher, 2003), ya que no queda claro qué se entiende por “suficiente grado de integración”62. Además, la solicitud de nacionalidad deberá formularla el propio interesado o su representante legal. En el caso de los menores marroquíes tutelados es la propia CCAA quien le representa y no se ha visto, hasta el día de hoy, que alguna CCAA lo haya hecho. Efectivamente, en nuestro trabajo de campo hemos observado que no se informa en absoluto a los menores sobre dicho derecho.
6.4.3. El derecho al trabajo
Otro de los derechos a los que tienen acceso los menores extranjeros tutelados, atañe a las posibilidades de integración sociolaboral, tanto de los que están en edad laboral (16 a 18 años) como de aquellos para los que ha cesado la tutela. En este sentido, la LO 4/2000 (modificada por LO 8/2000) también prevé en su artículo 40 una serie de supuestos específicos respecto de los cuales no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo o la oferta de colocación vaya dirigida a “los menores extranjeros en edad laboral con permiso de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.” [el subrayado es nuestro] (art. 40.j).
Sin embargo, como vemos, la garantía de inserción sociolaboral es sólo para los que han conseguido el permiso de residencia y no se regula nada acerca de aquellos menores que han estado tutelados y que en la actualidad, ya emancipados, no han conseguido dicho permiso. Acrecentándose aún más la brecha entre los extranjeros regularizados y los que
62 Tal como he puesto de manifiesto en el marco teórico de esta tesis, el concepto de integración social es
problemático. Entiendo que lo es mucho más cuando se pretende medir en “grados”: suficiente/insuficiente, exitosa/nula… tal gradiente entiende que la integración es un proceso lineal y unilateral. Por otra parte, ¿cómo se mide el grado de integración para llegar a determinar que una persona es merecedora de la nacionalidad española?
están en situación de irregularidad63. A estos últimos menores, una vez que han cumplido los 18 años, no se les expulsa, quedando en una situación de suspensión legal y exclusión fáctica.
6.4.4. Derecho a la educación y a la salud
Las leyes también contemplan el reconocimiento de otros diversos derechos para los menores extranjeros tutelados aún cuando estos no tengan residencia legal. En este sentido se expresa el art. 10.3 de la LO 1/1996: “Los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación. Tienen derecho a la asistencia sanitaria y a los demás servicios públicos los menores extranjeros que se hallen en situación de riesgos o bajo tutela o guarda de la Administración pública competente, aun cuando no residieran legalmente en España. Ello incluye el derecho a la alimentación, el derecho a una vivienda digna y el derecho a la seguridad personal, etcétera.
6.4.5. Principios que rigen el tratamiento legal de los MMNA
Finalmente, las leyes españolas inspiradas a partir de la Convención de los Derechos del Niño (1989), las Directrices del ACNUR en materia de protección y cuidado de niños refugiados y de las recomendaciones del Consejo de Europa que hemos nombrado anteriormente, regulan en base a los siguientes principios que rigen el tratamiento a los menores no acompañados:
- Interés superior del menor, como consideración principal que se debe tener a la hora de decidir sobre su situación.
- Principio de no discriminación.
- Derecho a participar en todas las decisiones que les afecten.
63 La expulsión de extranjeros en España es una práctica administrativa con garantías jurídicas. En la
realidad se incoan muchos procedimientos de expulsión ya que el sólo hecho de residir en territorio español sin permiso puede suponer la aplicación de esta medida, pero es muy difícil que la misma se haga efectiva. Como consecuencia, en España hay muchas personas extranjeras viviendo de forma irregular cuya única documentación es una orden de expulsión.
- Confidencialidad, la información sobre los menores no debe ser usada para otros propósitos para los cuales ha sido creada.
- Derecho a ser informado de todas las acciones que se desplegarán para su protección y de todos servicios de los que puede disponer, así como de las decisiones que se tomarán en torno a su reagrupación familiar o regularización en el país de llegada.
Como veremos en las historias de vida –y coincidiendo con otras investigaciones llevadas a cabo en el ámbito español (Federación SOS Racismo, 2004; Jiménez, 2005b; APDH, 2006; Tejerina, 2005)-, tanto la protección de los menores, como diversos procesos de regularización y/o de repatriación, han adolecido de alguno de estos principios o derechos, tales como el de ser informados de todas las acciones o el de ser escuchados y participar en las decisiones que les conciernen.
Particularmente, en lo que atañe al derecho de ser oídos, la LO de Protección del Menor en España hace referencia explícita en su artículo 9: derecho a ser oído “en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social”. Del mismo modo se expresa el artículo 62.4 del Reglamento de extranjería que exige a la Delegación de Gobierno que escuche al menor antes de tomar la decisión sobre su permanencia en España. Sin embargo, según Mason (2003), técnica de la Fundación Save the Children, dicha Fundación no conoce ningún caso en el que menores hayan sido recibidos por la Delegación de Gobierno para ser entrevistados acerca de su potencial repatriación64. Por otra parte, se desconoce totalmente el alcance que la palabra de un menor pueda tener en relación a este proceso.