The analytic process

Finalmente, tenemos la causal de exoneración por la contratación de servicios personalísimos. El cual tiene como objetivo exonerar aque- llos servicios que a raíz de su naturaleza especial del servicio que se brinda es, si bien es cierto no es único, es idóneo a la Entidad, de tal manera que existe la prohibición expresa de subcontratar o de ceder su posición contractual.

Algunos autores, han criticado este supuesto sobre los requisitos sobre “notoriedad” o “experiencia reconocida” que se exigen a las personas que prestan sus servicios personalísimos, así se ha dicho que “la norma no define con precisión qué debe entenderse por “notoria especiali- zación”. Un criterio interpretativo es que se refiere a que tal persona natural o jurídica es reconocida por sus méritos profesionales, artísti- cos, científicos o tecnológicos dentro del mercado de servicios tomado como referencia. Sin embargo, la pregunta que subyace es: ¿cuál es el patrón de medición que debe tomarse para afirmar con sustento que tal o cuál servicio es notoriamente especializado? ¿Podría asumir- se como sustento que el profesional, artista o técnico cuyos servicios se requieren debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber efectuado publicaciones, dictado conferencias, dictado cátedra o per- tenecer a determinada asociación vinculada a su profesión?”(15)_. Es claro que el factor subjetivo puede resultar, ciertamente, contro- vertido dado que carece de factores que determinen la cualidad que debe tener una persona para brindar un determinado servicio; sin

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(15) WADSWORTH ZÁRATE, Patricia. “Apuntes relacionados con los “servicios personalísi- mos” en la contratación estatal”. En: http://www.teleley.com/articulos/art_280507b.pdf.

embargo, corresponde delimitar dichos conceptos a través de la se- lección que la misma Entidad observe en el mercado.

En estos casos, que son comúnmente la contratación de estudios de abogados, o un abogado en particular, como también de economistas o ingenieros, que en razón de factores personales y de la experiencia que tienen dentro de la profesión que desarrollan, son personas idó- neas para prestar los servicios que requiere la entidad.

Por otra parte, el artículo 132° del Reglamento, artículo que justa- mente regula este supuesto, ha permitido que las contrataciones rea- lizadas con empresas que brindan el servicio de publicidad, también se encuentran excluidas.

Este artículo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 063-2006-EF, publicado el 18 mayo 2006, el cual suprime el pá- rrafo que establecía la exoneración de la contratación de seguros para los congresistas, y ello se debió a razón de que existe un mercado competitivo en los seguros, por lo que no resulta eficiente realizar exoneraciones sobre este campo.

Así también, con la modificación realizada se señaló de manera ex- presa la posibilidad de exonerar de procesos de contratación cuando se trata de defensa de funcionarios en procesos judiciales.

Artículo 132º.- Servicios Personalísimos

Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados pro- fesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, procede la exoneración por servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas, siempre que se sustente objetivamente lo siguiente:

1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profe- sionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la comple- jidad del objeto contractual.

2. Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación. 3. Comparación favorable frente a otros potenciales proveedores que estén

Se encuentran incluidos en esta clasificación los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características particulares que los distinguen.

Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente artículo no serán materia de subcontratación ni de cesión de posi- ción contractual.

3.7 Un supuesto des- regulado: La Contratación de servicios públicos

Con la LCE no ha regulado la exoneración de la contratación de servicios públicos tal como lo hacía la normativa anterior, la única razón que tenemos para explicar ello, es que en realidad esta exone- ración estaría incluida dentro del supuesto regulado en el inc. e) del artículo 20º de la LCE, esto es cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos; sin embargo los alcan- ces de interpretación pueden ser varios, lo más conveniente hubiera sido regular también sobre los contratos de servicios públicos. Sobre la exoneración de la contratación de servicios públicos como son la energía, el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto son ofrecidos por una sola empresa prestadora del servicio, cuya tarifa es establecida por un órgano regulador no admite la posibilidad de un acuerdo entre la Entidad y la empresa que lo provee para discutir el precio.

En estos casos, al tratarse de un servicio público regulado, no cabe proce- so de selección alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una tarifa única y que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda. Es probable que en el caso de servicios públicos sea difícil encontrar prestaciones sujetas a las reglas del mercado, sin embargo dichos su- puestos cada vez se presentan con mayor frecuencia en los servicios de telecomunicaciones, los cuales ha permitido que en determinados servicios de telecomunicaciones pueda sujetarse a la regulación de los procedimientos de contratación del Estado.

IV. PROCEDIMIENTO

Toda exoneración implica un contrato directo con el proveedor, pero para ello es necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto en la LCE como su Reglamento, así el artículo 21º de la LCE establece las formalidades a seguir. De esta norma tenemos que antes de realizar el con- trato, se debe contar con la aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad.

Aquí, tenemos el primer problema, ¿quién es el titular de la Entidad?, la pregunta no es ociosa toda vez que existen entidades que no identifican claramente quién es el titular, y ello conlleva a irregularidades posterior- mente, dado que Contraloría puede considerar que dichas entidades reali- zaron una exoneración irregular toda vez que quien aprobó el procedimien- to no era el titular de la Entidad, pero ¿a qué se debe esa situación?

Muchas Entidades definen al Titular de la En¬tidad en sus Reglamen- tos de Organización y Funciones (ROF) a quien corresponde la titularidad del mismo; sin embargo muchas veces no queda claro sobre quién recae dicho cargo, así también entre diferentes Entidades, consideran a Titulares a órganos que no corresponden.

Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, ya que corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representación de la Entidad, formular, di¬rigir, coordinador diversos aspectos propios de la En- tidad, aprobar la exoneración de los procesos de contratación y adquisición con el Estado, en los casos que corresponda (2), entre otras funciones.

Por ello, conviene determinar a quién corresponde la Titularidad de una Entidad. En principio el artículo 7° de la Ley General del Sistema Na- cional de Presupuesto, Ley N° 28411, nos indica lo siguiente:

Artículo 7°.- Titular de la Entidad

7.1. El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad Ejecutiva.