Al respecto el articulo 934 del código civil prescribe que, “No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo pertenece íntegramente al dueño del suelo. Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños y perjuicios resultantes”.
El maestro GONZALES BARRON, refiere que el tesoro es un hallazgo falto de dueño por lo antiguo y que la antigüedad del hallazgo exime de buscar al propietario a través de la publicación del hecho, y confiere unos derechos
específicos al dueño del terreno en el que este fue encontrado66.
MESSINEO, nos dice que el tesoro, además de oculto, no debió ser previamente conocido por quien lo encontró, por lo cual el descubrimiento es totalmente
fortuito67. Qué sucedería si el poseedor es el único que tiene una relación
jurídica con el terreno y aún no adquiere por prescripción, definitivamente la norma deja un vacío que puede afectar el derecho de esté poseedor, la solución
sería en favor del poseedor prescribiente en base a la presunción juris tantum de
que el poseedor es reputado propietario68.
65 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Págs. 220-221.
66 GONZALES BARRON.Op. Cit. Pág. 631-632.
67CODIGO CIVIL COMENTADO. Op. Cit. Pág. 223.
68VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Págs. 80-81.
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En efecto, si el objeto perdido o abandonado, aunque hubiese estado oculto, es de data reciente, entonces resulta presumible la existencia de un dueño, y ninguna razón autoriza a excluir esta hipótesis de los requisitos de consignación y publicidad (art. 932 C.C.). Por tanto, la configuración del tesoro no se da por el hecho que el bien se encuentre oculto, pues si éste es reciente, se le deben aplicar las normas del hallazgo, y no las del tesoro. Inversamente, ningún hallazgo antiguo será consignable y necesitado de publicidad, pues siempre es presumible que el hipotético dueño actual (normalmente un heredero) ignorará absolutamente su derecho y aun la existencia de la cosa, y no se presentará a reclamarla69
Lo cierto es que las reglas del Código Civil peruano no están pensadas solo para los descubrimientos fortuitos, sino principalmente para las búsquedas deliberadas. El artículo 934 regula específicamente la búsqueda de un tesoro, por lo cual no se requiere de la ignorancia, en todo caso, si de alguna ignorancia puede hablarse, a lo mucho esta se restringe al hecho de que aun cuando medie un conocimiento previo, difícilmente habrá total certeza de que va a encontrarse el tesoro allí donde se lo busca, precisamente porque no se lo puede apreciar a simple vista (existirá siempre el riesgo de que el dato que se tiene de su ubicación no sea del todo confiable, o que el tesoro haya sido movido de lugar, o
que alguien se adelantó y lo encontró primero, etc)70.
Según MARTIN WOLFF citado por Gunter Gonzales Barrón, la adquisición de la propiedad del tesoro requiere el descubrimiento y la toma de posesión derivada del mismo, por ejemplo: si A descubre un tesoro y se aleja para buscar ayuda luego de haberlo cubierto con tierra, y en ese ínterin llega B, y cavando
69 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 632.
70
CODIGO CIVIL COMENTADO. Op Cit. Págs. 223-224.
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también encuentra el tesoro y toma posesión de él; en ese caso, y de acuerdo con
el citado autor alemán, B es quien adquiere el tesoro71.
De conformidad con el art. 935 C.C. el tesoro descubierto en terreno ajeno sin cerca, siembra o edificación, se divide en partes iguales entre el descubridor y el propietario del terreno. La misma solución se aplica para el caso de un descubridor que opere con autorización del propietario del terreno donde se realiza la búsqueda72.
Hay otras características que suelen atribuírsele a los tesoros, algunas
muy cuestionables. Las repasamos brevemente73:
¿Debe ser una cosa mueble? En realidad no tendría por qué ser de otro modo. Por ejemplo, si se encuentra una construcción enterrada (bien inmueble) y esta no es Patrimonio Cultural de la Nación, se entenderá que la propiedad es siempre del dueño del suelo. Debe entenderse, sin embargo, que esta calidad de cosa mueble es fáctica y no jurídica; o sea, para considerarlo tesoro simplemente lo encontrado debe ser un bien que pueda trasladarse de un lugar a otro, independientemente de la calidad que le atribuya la ley. Por ejemplo, si en una excavación se encuentra un barco o bote antiguo (bien que legalmente es inmueble), se entenderá que es tesoro porque finalmente puede ser trasladado a otro lugar.
¿Debe ser un bien precioso? Esta es una característica muy discutible. Supone que el bien sea muy valioso. Creemos que el requisito no debe admitirse pues la ley no lo exige así, como sí sucede con algunas legislaciones extranjeras. Esto no significa, sin embargo, que el bien encontrado no deba tener algún valor económico, aunque sea mínimo, pues de lo contrario no debería ser 71 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 633-634.
72 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 634.
73 CODIGO CIVIL COMENTADO. Op. Cit. Págs. 224-225.
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considerado tesoro. Nos parece que si existe la posibilidad de transar el bien y obtener algún beneficio económico debe hablarse de tesoro, pues la idea del tesoro está vinculada necesariamente a un valor económico determinado o determinable, aunque al final sea pequeño.
¿Debe ser un bien antiguo? Lo normal es que lo sea, pues esto explica la dificultad para probar el derecho de propiedad. Pero si se encuentra un bien moderno que permanecía oculto, deberá considerársele tesoro en la medida en que no haya forma de probar quién es el dueño. Admitimos, sin embargo, la dificultad de un caso así. Una característica generalmente aceptada es que el tesoro debe tener individualidad propia. O sea, no debe ser un accesorio del inmueble ni debe compartir su misma naturaleza. Esta distinción también interesa cuando el tesoro es encontrado en otro bien mueble, lo cual también es posible aunque nuestro Código Civil vigente parezca no admitirlo (el Código Civil de 1936 sí regulaba esta situación). En un caso así la división del tesoro (si correspondiera) se efectuaría entre el descubridor y el dueño de la cosa mueble continente.
¿Que no pueda probarse claramente el derecho de propiedad sobre el bien encontrado? Hay que partir de que, por sí solo, el tiempo no extingue el derecho de propiedad sobre un bien mueble, por lo cual, en principio, todo tesoro pertenece a alguien. O sea, no puede considerársele un mero res nullius tipo las conchas, piedras, etc., a las que hace referencia el artículo 929 porque jurídicamente hay un dueño. Si este último no es quien tenía la propiedad del tesoro al momento en que este fue ocultado (porque probablemente ya estará
muerto), serán sus herederos74.
74 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 224.
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3.5. EL HILO CONDUCTOR ENTRE LA APROPIACIÓN, EL HALLAZGO Y