The contextual perspective

En la medida que se trata de un derecho fundamental se encuentra protegido por el proceso de amparo, que en el Perú en estos casos ha tenido un escaso desarrollo jurisprudencial, tal como lo desarrollaremos en líneas posteriores.

De otro lado, de producirse una intervención de las comunicaciones al margen de lo previsto por la Constitución, ella no solo constituiría un delito sancionado por el Código Penal (artículos 161 a 164) sino que además carecería de efecto legal por expresa declaración constitucional, tal como lo precisa el tercer párrafo del artículo 2 inciso 10) de la Constitución.

De esta manera, en términos generales, «La interceptación practicada como mera vía de hecho y también aquella que, aun judicialmente acordada, sea más tarde declarada nula carecerá, pues, de todo efecto, no pudiéndose en particular, reconocer valor probatorio

alguno a los datos que a su través hayan podido obtenerse», JIMÉNEZ ,1987; p. 75.

2.5. ANÁLISIS DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

EN LA DOCTRINA COMPARADA

2.5.1. Un breve repaso a la doctrina comparada.

Para examinar los alcances de la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto, así como la posibilidad de establecer ciertas restricciones, resulta interesante hacerlo a la luz de la experiencia comparada. Para ello, se analizarán cuatro posibles alternativas que sintetizaremos a continuación.

a) En primer lugar, pueden mencionarse aquellos ordenamientos que luego de reconocer este derecho precisan que la única restricción posible es aquella que proviene de una orden judicial. Así por ejemplo, lo dispone la Constitución italiana de 1948 (artículo 15) y española (artículo 18 inciso 3). En el caso español, se admite una excepción adicional cuando se dispone la suspensión individual de derechos fundamentales, institución que no existe en el ordenamiento jurídico peruano.

b) En segundo lugar, hay ordenamientos que exigen una orden judicial pero que, además, autorizan al legislador a determinar los casos en que puede fijarse otros supuestos. Así, por ejemplo, el artículo

10 de la Ley Fundamental alemana señala que «las restricciones sólo podrán ser dispuestas en virtud de una ley». En dicho país el Ministerio Fiscal también puede disponer una intervención. Por su parte, en Francia la ley 91-646 de 10 de julio de 1991 permite las escuchas telefónicas administrativas con control parlamentario «para garantizar la seguridad nacional, las patentes de invención y la prevención de la criminalidad organizada o del fascismo» (Gimeno, 2011; p. 335).

c) Una tercera modalidad es aquella que orienta al derecho norteamericano. En efecto, si bien por regla general una orden judicial debe autorizar la intervención, el Código del 16 de enero de 1996 que regula los delitos y procedimientos penales o criminales (Vol. 18 Sec. 2511) y que desarrolla la Enmienda IV, permite de manera excepcional que la intervención se pueda realizar por disposición del Fiscal General. De tal manera, el Fiscal General —cargo similar a nuestro Fiscal de la Nación— podría intervenir una comunicación, por ejemplo, cuando existan conspiraciones que afectan la seguridad nacional. Esta situación ha variado luego de las medidas implementadas como consecuencia de los atentados sufridos en dicho país y que han tenido gran repercusión internacional.

d) Una última modalidad es aquella que se presenta en el caso inglés que autoriza al juez a controlar las comunicaciones pero también admite que el ministro del Interior lo disponga. Cabe anotar que el caso inglés fue objeto de una sentencia de 2 de agosto de 1984 del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos en el «Caso Malone». En dicha ocasión se cuestionó la norma inglesa que permitía el registro policial de conversaciones telefónicas por disposición del ministro del Interior. El Tribunal Europeo consideró que se había violado el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pues el derecho inglés no determinaba con claridad el alcance y las modalidades de ejercicio de la facultad de control de las comunicaciones por parte de las autoridades legalmente competentes.

De esta manera, a nivel comparado existen diversas posibilidades para regular los alcances y restricciones al secreto de las comunicaciones. La regla más frecuente es aquella que solo autoriza al juez a disponer una interceptación, aunque existen opciones distintas. Asimismo, hay ordenamientos que desarrollan este derecho en una ley especial; en cambio, otros disponen que debe estar regulado en un Código de Procedimientos Penales.

A nuestro juicio, lo más aconsejable es que esta regulación se lleve a cabo en el Código Procesal Penal. Y es que dicho Código es el lugar natural para regular las denominadas «medidas instrumentales restrictivas de derechos» (Gimeno Sendra y otros 1999: 421) que permitirán el control de las comunicaciones para contar con datos —y pruebas— destinados a una adecuada investigación del delito. En el Perú, el artículo 2 inciso 10 de la Constitución reconoce la libertad de

las comunicaciones y dispone que el secreto solo puede ser levantado por mandamiento motivado del juez. Es decir, acoge la tesis del «monopolio judicial» de las intervenciones o, en palabras del Tribunal Constitucional, la «garantía de judicialidad» (STC 1058-2004-AA/TC, FJ 22).

Es preciso realizar un análisis a la Doctrina Española en cuanto a la afectación del derecho constitucional del secreto de las comunicaciones. Lo primero que se debe tener en cuenta es el entorno, o situación en la que se produce esta grabación. Se pueden presentar dos escenarios; uno en el que quien hace la grabación interviene en la conversación, y otro donde quien lleva a cabo la grabación no está presente, es decir, ésta es entre terceras personas, y que no tienen conocimiento o no han dado su consentimiento para ser grabadas.

El Tribunal Constitucional señala lo siguiente respecto a esta cuestión: «quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado».

El citado artículo 18 CE protege la posible vulneración de varios derechos fundamentales, y lo hace en los siguientes términos: «1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. […] 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y,

en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».

En resumidas explicaciones, parece cierto que la Protección de Datos es un tema que puede ser visto desde diferentes perspectivas, dependiendo de la relación de quien graba con la persona grabada, si participa o no en la conversación, o dependiendo del uso que se le dé a los documentos (archivos) grabados, etc. y que debe ser objeto de estudio pormenorizado.

A la hora de grabar una determinada conversación, lo que está en juego es el principio de secreto de las comunicaciones. Ahora bien, al ser tú una de las partes de la conversación (y no una tercera persona ajena al secreto que se esté desarrollando en ella), difícilmente se puede entender que vulneres ese secreto a la hora de grabarlo. El propio Tribunal Constitucional en Sentencias como la STC 114/1984 ha establecido ciertos matices, como el contenido de datos de la vida íntima del interlocutor en la grabación.

A simple vista este tema tiene implicaciones de tipo ético, además, La Agencia Española de Protección de Datos respecto del tratamiento y cesión de esos datos, ya que se considera que el registro de la voz de una persona de la que se conoce su identidad supone un tratamiento de datos personales. Así se dictaminó en un informe del año 1999.

Con independencia de que se considere que la grabación se realiza para fines privados o domésticos(con lo que no estaría en el ámbito de aplicación de la LOPD) las dudas se plantean con el conflicto con el principio de consentimiento previo para el tratamiento de datos exigido por el artículo 6 de la LOPD:

El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.Es decir, pudiera parecer que necesitamos informar a la otra persona, y de ahí vienen las principales dudas. Sin embargo, el apartado segundo del mismo artículo 6 establece que:

a).- No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Se entiende que el tratamiento de los datos es necesario para satisfacer un interés legítimo del responsable del fichero (el usuario que lo graba), como es acreditar una conversación en un procedimiento judicial, administrativo o incluso laboral.

Además, según el Tribunal Constitucional con la grabación no se vulneran derechos y libertades fundamentales de la persona grabada, por lo que se reúnen los dos requisitos para que no sea necesario informar previamente y recoger el consentimiento.

A ello hay que añadir el artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, (y que puede entenderse de manera extensiva a otros ámbitos previos a la jurisdicción) y en concreto en su párrafo segundo:

b).- Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

En este caso las grabaciones pueden ser aportadas en un juicio sin mayores problemas, dentro de este derecho a la defensa de sus pretensiones. De hecho, la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil reconoce

como medios de prueba válidos los medios de reproducción de la imagen y el sonido, artículo 299.2.

2.6. ANÁLISIS DEL DERECHO POSITIVO VIGENTE EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL SECRETO

DE LAS COMUNICACIONES

2.6.1.Consideraciones previas.

En principio hay que precisar el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones privadas. Se trata del derecho que tienen las personas de disponer de una esfera privada de libertad, un ámbito doméstico que funciona como su reducto infranqueable o zona intangible, el cual no puede ser invadido por terceros (otros indebidos, y el propio estado), es de carácter extrapatrimonial perpetuo y oponible erga omnes.

Por ello se considera estos derechos como elementos indispensables del estado de derecho CAFFERATA NORES, 2000, p. 13, que prohíbe la intromisión de terceros en la esfera privada del sujeto, en su vida íntima y personal, en el resguardo y secreto de sus comunicaciones privadas, BERNALES BALLESTEROS, 1999, p. 129, sin embargo, desde hace mucho tiempo, los avances en la tecnología han permitido la creación de técnicas capaces de interceptar, almacenar y difundir conversaciones de terceros. Estas técnicas han

sido puestas al servicio de las necesidades de investigación criminal, en especial cuando se aplica para dilucidar las actividades de organizaciones criminales, CHOCLAN MONTALVO, 2000, p. 15.

Pero es claro, como anota GUERRERO PERALTA, 2005, p. 54, que “los componentes constitucionales del derecho a la intimidad son un dique claro frente a la investigación penal. Tanto en materia de registros, como de interceptación de comunicaciones, se impone la disciplina e reserva legal (los motivos para su procedencia deben estar contemplados en la Ley) y reserva judicial (ambos requieren de autorización judicial)”.

Entonces, la posibilidad de escuchar la conversación privada de terceros solo es legal cuando se hace en el marco de la investigación criminal, cuando existen supuestos facticos claramente establecidos por la Ley (la reserva legal), y cuando un juez penal competente autoriza de manera motiva, que respete los principios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad dicha medida limitativa de derecho (reserva judicial), ARAGONESES MARTINEZ, 1993, p. 371.

Así, JOAN QUERALT, 2006, p. 1140, precisa que esos principios deber respetarse cuando el juez autoriza la detención o captura de documentos y papeles privados, pero aún más cuando se trata de interceptación de comunicaciones por medios técnicos o escuchas telefónicas:

“(…) si bien para la detención y lectura de papeles y documentos, se prevé que se lleve a cabo solo cuando hubiere indicios graves que esta diligencia resultara el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa. O lo que es lo mismo: se pone el acento en los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad (por todas, STEDH 30-7-1998; SSTC 181/1995-ff jj 5 ss. – 54/1996-f j 7-,202/2001 -f j 2-; SSTC 5-9-1999,4-4 y 7-6-2002; ATS-18-6-1992). Estos principios deben presidir con más razón, la intervención de comunicaciones en todas sus fases policiales y judiciales, de petición, autorización, observación, incorporación a la causa, transcripción y conservación. La interpretación conforme a la Constitución y la intrasistematica que demanda toda norma jurídica impone forzosamente esta delimitación. Dicho en otras palabras: no procede la intervención de las telecomunicaciones ni por todas las infracciones –solo por las graves– ni, aun siendo los hechos graves, si existen otros medios investigadores menos lesivos (SSTC 39/ 1987, 160/1994,50 y 181/1995, 54/1996), doctrina que el Tribunal Supremo, aunque parece seguir, lo hace al menos en ocasiones, de modo muy laxo (por ejemplo, STS 7-4-1997), QUERALT, 2006, p. 1140.

Los fundamentos y los procedimientos para que un juez autorice la interceptación de comunicaciones privadas se encuentra regulados en los artículos 230 y 231 del Código Procesal Penal. En la legislación vigente la Ley N° 27697, modificada por Decreto Legislativo N° 991,

establece los casos precisos en los que cabe la autorización judicial para que el Ministerio Publico, a través de la Policia Nacional para interceptación de la comunicación privada en el marco de una investigación criminal, UGAZ ZEGARRA, 2007, p. 416.

El Tribunal Supremo Alemán a fundamentado la necesidad de autorización judicial en la adopción de medidas restrictivas de derechos durante la investigación criminal, como el registro domiciliario, situación que es extensible al supuesto de interceptación de conversaciones privadas, en el sentido de que: “la finalidad de protección que orienta el derecho fundamental se expresa a favor de la interpretación textual. En realidad, parece ser que para el caso de registro pro vía de ejecución judicial, el peligro de los abusos es menor que en otros casos (…) la intervención que se lleve a cabo a través de un registro solo puede llevarse a cabo, por tanto, cuando previamente una instancia adoptada con independencia Judicial a examinado si se dan los presupuestos legales, SCHWABW, 2003, p. 278.

Con todo, queda claro que toda intromisión de terceros en las comunicaciones de un individuo resulta lesivo a su derecho a la intimidad, y al secreto de sus comunicaciones, y cualquier prueba así obtenida resulta siendo invalida. Solo es validad la prueba obtenida mediante la interceptación de comunicaciones privadas cuando media una autorización judicial debidamente motivada,

2.6.2.Las comunicaciones y el derecho a la intimidad

Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad, pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho172. La definición del derecho a la intimidad, cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica, giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información respecto de dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona, especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo, que es la autonomía, entendiéndola como la posibilidad de que el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia, libre de intromisiones y manipulaciones, FROSINI, 1990; p. 192..

El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado, sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a

través de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, así como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas, telefónicas, vía fax, correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación.

Refiriéndose al sistema jurídico español, GÓMEZ, 1999; pp. 209- 210, señala lo siguiente:

"El derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez".

Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto, y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar preferentemente establecidas por la legislación. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional, en caso de guerra u otra emergencia pública, caso de desastre natural, la

prevención de desórdenes o crímenes, la protección de la salud, etc., es decir, asuntos de interés público.

2.6.3.Control de la divulgación de las comunicaciones,

telecomunicaciones correspondencia epistolar,

grabaciones de la voz y otras de cualquier género

Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen, Como hemos señalado, una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.

Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido.

La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean estas las cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de

intromisión, interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona.

Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorización de la autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, según sea el