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Europa no ha permanecido ajena a estos vientos de cambio. En los últimos tiempos se han venido debatiendo en el Parlamento Europeo una serie de propuestas de Directivas401 que afectan directamente a la posibilidad de establecer patentes sobre el software. Recordemos que, en nuestro país402, de momento, los programas de ordenador siguen estando protegidos por la Ley de PI de 1996. A pesar de que el Convenio sobre Patentes Europeo prohíbe de manera expresa las patentes de software y que la EPO (European Patent Office) no lo aplica (los concede como aplicaciones, no como algoritmos), la Directiva que ha estado en el centro de las recientes discusiones prevé esta posibilidad y está siendo impulsada por la EPO403 y por la Dirección General del Mercado de la UE con la intención de “armonizar” la ley con respecto a EEUU. La tensión argumental estriba en decidir qué es lo que más favorecerá a la “innovación” (y, por tanto, a la investigación, al desarrollo y al progreso) en Europa.

Los litigios en materia de protección legal de las invenciones asociadas a los programas de ordenador o entidades digitales se vienen produciendo desde hace ya unas décadas en el continente: el caso Dispositionsprogramm (1976, Alemania), la publicación de la guía de examen de solicitudes de la OEP, el caso Rolling Rod Splittling (1980, Alemania), etc. En todos ellos se reconocía el software como un objeto no patentable. Hacia 1986 la OEP comienza a conceder patentes a “creaciones

401 _{Ver: http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/comp/com02-92es.pdf.}

402 _{La legislación más relevante es: la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (11/1986} de 20 de marzo de 1986), el Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas (Convenio de Múnich, 5 de octubre de 1973) y la Ley de Propiedad Intelectual (1/1996 de 12 de abril). Puede consultarse toda la legislación detallada en: http://www.mcu.es/jsp/plantilla_wai.jsp?area=propint&id=10.

403 _{Recordemos que la misma EPO gana dinero según la cantidad de patentes otorgadas o concedidas} siguiendo el modelo estadounidense que financia las oficinas de patentes de esta forma (Matellán, 2004: 160). Pueden consultarse las tarifas en: http://www.european-patent-office.org/epo/fees1.htm.

intelectuales”: el sonado caso Vicom404. El caso Koch & Sterzel (1987) o el caso Merryll Lynch Application (1989) pusieron en jaque tanto a la legislación europea (el primero) como a la norteamericana (el segundo) ante la solicitud de patentes que mezclaban lo técnico y lo no-técnico en un sistema de proceso de datos (Marett, 1996: 102) y que tuvieron que rechazar con muchas dudas.

Basándonos en todo lo anterior, la Comunidad Europea ha sentido, desde hace tiempo, la necesidad de pactar y conformar la protección de los programas de ordenador dentro del mercado interior europeo, lo que le impulsó a publicar en 1988 el “Libro Verde de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre el derecho de autor”; libro que dio lugar, algo más tarde, a la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas del 14 de mayo de 1991. Desde entonces, en Europa el

software está protegido por los derechos de autor405. Lo mismo que una sinfonía

musical (conjunto de notas) se considera que los programas de ordenador son una creación intelectual (un conjunto de signos que hacen funcionar máquinas). En caso de que se permitiera patentarlos se le otorgará, por el contrario, el estatus de invención.

En los últimos años (desde 1986, más en concreto), la EPO ha funcionado con independencia de la normativa vigente, concediendo aproximadamente 30.000

patentes406 a programas de ordenador (el nombre técnico que utiliza para estos

objetos es “reglas de implementación computacional para organización y cálculo”). Incluso se comenta que dicha institución ha llegado a redactar un reglamento de régimen interno obligando a los examinadores a concederlas (Cortell-Albert, 2003: 7). Así, la EPO ha ayudado a borrar progresivamente la frontera entre la innovación material y la inmaterial, corriendo el riesgo, según algunos expertos, de caer en unas arenas movedizas de arbitrariedad y disfuncionalidad legal407. La propia CEE408 está

404 _{Primera Patente de Software otorgada en Europa, en 1986, a una aplicación para procesamiento} digital de imágenes (Marett, 1996: 102). La sentencia completa puede encontrarse en: http://www.interiuris.com/Podcast/Caso-Vicom.pdf

405 _{Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991.}

406 _{Algunas pueden consultarse en: http://swpat.ffii.org/patents/samples/index.en.html}

407 _{Los límites de lo patentable estaban indicados en el artículo 52 de la Convención Europea de} Patentes de 1973 (que excluye a los programas de ordenador), pero dicho artículo ha sido interpretado de numerosas formas en los últimos años según cada organismo, empresa, actor o tribunal. La EPO ha propuesto su modificación o eliminación para no limitar la patentabilidad (FFII, 2001b).

408 _{Que tiene sus propios think-tanks en esta materia, por ejemplo, la EC IndProp Unit que desarrolla} estudios “independientes”.

adoptando en los últimos años el “estilo norteamericano” (Laub, 2006) y el método empresarial de gestión de patentes para implantarlo en Europa, topándose con amplias resistencias por parte de ciertos grupos sociales. En 1991 se revisó también la European Patent Convention y, en 1997, un Green Paper de la Comisión Europea planteaba por primera vez la patentabilidad del software. De esta manera se buscaba el acoplamiento al sistema americano ya que EEUU sí protege el software con patentes. Las condiciones para el asalto al fortín del software por parte del patentismo eran más que suficientes.