THE CONTEXT OF THE STUDY AND LITERATURE REVIEW RELEVANT TO THE STUDY FIELD
Construct 3: Theme 3.2 Barriers regarding health workers
En el presente capitulo abordaremos la Competencia Desleal específicamente desde las conductas de confusión, engaño e imitación, las cuales están consagradas en la Ley 256 de 1996 en los artículos 10, 11 y 14 respectivamente; conductas que encuentran concordancia con el Convenio de París buscando también una protección de la propiedad industrial.
Si bien todas las conductas de Competencia Desleal son sumamente importantes, estas tres tienen un valor –para nosotros- más importante en el entendido de que recaen sobre los signos distintivos, es decir sobre las marcas, figuras, eslogan que dan reconocimiento a un producto y/o empresa los cuales se reconocieron como una propiedad industrial buscando la protección de los derechos comerciales que tiene una empresa sobre su marca y su reconocimiento mercantil.
Así las cosas, para el abordaje de este capítulo y un entendimiento claro de estas conductas es importante el análisis desde el punto de vista de los signos distintivos consagrados en los artículos 225 a 236 de la decisión 486 de 2000, Decisión que mediante el Titulo XVI Capítulo I artículos 258 y 259 estipula como Competencia Desleal los actos de imitación confusión y engaño.
3.1. ACTOS DE CONFUSIÓN
Los actos de confusión dentro de la Competencia Desleal se encuentran consagrados mediante el Acuerdo de Cartagena en la norma comunitaria expedida en la Decisión 486 del año 2000 de la comisión de la Comunidad Andina, normatividad la cual regula el Régimen Común sobre Propiedad Industrial y propiamente en el artículo 259 de la misma, define el acto de confusión de la siguiente forma:
Artículo 259. Constituyen actos de Competencia Desleal vinculados a la
propiedad industrial, entre otros, los siguientes:
a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
A renglón seguido del concepto de la normatividad internacional de confusión se encuentran los actos de confusión consagrados en la legislación colombiana en la normatividad que regula la Competencia Desleal, es decir la ley 256 de 1996 en su artículo 10 el cual predica lo siguiente:
ARTÍCULO 10. ACTOS DE CONFUSIÓN. En concordancia con lo
establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento <sic> ajenos.
A continuación se realizará un cuadro comparativo de las diferentes definiciones del concepto de confusión encontrados en internet a través de bases de datos de los autores Karina Espinoza, Manuela Botero, Laura Arboleda Toro, Álvaro José Polit García, Luis Velasco San Pedro, Andrea Estefanía Noboa Leguísamo, Beatriz Patiño Alves y Pablo Andrés Delgado, definiciones las cuales se esquematizaron en un cuadro que consta de la definición propiamente y los elementos que componen la misma o el pensamiento de cada uno de los mencionados.
Tabla No. 9. Conceptos sobre Actos de Confusión.
Año Autor Definición Elementos
2007 Karina Espinoza
Aquellos actos que realizan los agentes económicos dentro del mercado, con la finalidad de mezclar sus prestaciones, productos o establecimientos con los de otros agentes económicos. Ello buscaría que los consumidores no puedan diferenciar dichos productos, servicios o establecimientos, causando así un perjuicio tanto a los competidores como a los consumidores, al no saber estos últimos con claridad si realmente están adquiriendo los productos o servicios que pensaban.
● Se busca mezclar la actividad del competidor mal intencionado con la de otro ya constituido en el mercado.
● Su objetivo es que el consumidor no pueda distinguir entre productos o servicios determinados. 2012 Manuela Botero Laura Arboleda toro
Un competidor quiere aparentar que sus establecimientos, productos y/o servicios son los mismos que posee un competidor que tiene mayor crédito frente a los clientes. Con este mecanismo lo que el competidor pretende es apoderarse de la clientela del otro.
● Se busca aparentar que los actos ajenos son los mismos que los propios
2012 Álvaro José Polit García
Este autor realiza la definición de los actos de confusión, destacando los elementos de esta, indicando que genera un riesgo de confusión en el sujeto pasivo de la conducta que es el consumidor, al buscar explotar la ventaja competitiva de la competencia, aprovechándose de la misma.
● Se busca explotar la ventaja competitiva del competidor
2012 Andrea Estefanía Noboa Leguísamo
La confusión puede producirse por cualquier medio, en especial suele darse por la similitud o reproducción exacta de cualquier medio de
● Puede darse por similitud de los medios de
identificación que caracterice al producto, prestación, servicio o establecimiento y que ha venido siendo usado por un tercer competidor en el mercado siendo conocido así por los consumidores, como por ejemplo la similitud o reproducción exacta de; marcas, nombres comerciales, lemas comerciales, dibujos y modelos industriales, apariencias distintivas.
identificación del producto o servicio. ● Se explota el medio de identificación de otro competidor 2014 Beatriz Patiño Alves.
Cuando se atribuye erróneamente un origen empresarial distinto a los productos y/o servicios de un empresario, debido a una imitación previa, se denomina acto de confusión.
● El consumidor considera que productos o servicios diferentes tienen el mismo origen.
2018 Luis Velasco San Pedro
Un acto de confusión consiste en una actividad con fines concurrenciales en el mercado (promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de un tercero). Su consideración como acto desleal es independiente de la intencionalidad del autor. No es necesario que la confusión se produzca o se haya producido, sino que bastará su mera posibilidad
● Para que sea considerado acto de Competencia Desleal, debe afectar a los signos distintivos. Además, debe generar confusión en terceros, sin otros requisitos adicionales
2020 Pablo Andrés Delgado
Más allá de la confusión vista como un resultado, la normatividad prevee ahora también a la misma como una “posible confusión” por ende “se ha desarrollado el concepto del riesgo de confusión, como un aspecto importante dentro de la normatividad de la Competencia Desleal y derecho de marcas, y como un elemento del acto objeto de reproche que permite determinar su idoneidad para generar la confusión en el consumidor”
● El acto reprochado debe ser capaz de generar confusión.
● Debe existir el “riesgo de confusión”.
Fuente: Construcción propia a partir de fuentes que se incluyen en lista de referencia, tomadas del internet a través de bases de datos.
3.1.1. ELEMENTOS EN COMÚN EN LAS DEFINICIONES HALLADAS RESPECTO LOS ACTOS DE CONFUSIÓN
Tabla No. 10. Elementos en Común de los diferentes autores consultados
respecto de los actos de confusión.
No. Elementos
1. La conducta de confusión desplegada por el comerciante desleal debe tener la finalidad de mezclar su producto con el de otro agente económico ya
constituido.
2. Su objetivo es apoderarse de la clientela.
3. Se perjudica subsidiariamente al consumidor, pues se le vulnera su libre
escogencia al inducirlo intencionalmente a un error.
4. La confusión puede recaer sobre un producto o servicio, esto a su vez sobre
los logos, eslogan, frases, fabrica y propiamente la empresa fabricante.
5. Se constituye un acto contrario a las buenas costumbres mercantiles.
Fuente: Construcción propia a partir de fuentes que se incluyen en lista de referencia, tomadas del internet a través de bases de datos.
Tabla No. 11. Definición de Actos de Confusión Vs Elementos en común. AUTOR/ FECHA La conducta recae sobre los signos distintivo s de un producto o marca. Debe existir un riesgo de concreción de la conducta de confusión. Basta con que la conducta pueda llegar a confundir, sin que sea necesario que se configure la confusión. La conducta recae no solo sobre los signos distintivos, sino también la procedenci a y fabricación del mismo. Se saca un provecho de la reputación comercial del competido r. Lo que se busca proteger principalm ente es el mercado y la estabilidad del mismo. Su objetivo es proteger la libre elección del consumido r y que la misma no cuenta con vicios de distinción. Karina Espinoza / 2007 Manuela Botero, Laura Arboleda Toro/ 2012 Alvaro Jose Polit Garcia / 2012 Andrea Estefanía Noboa Leguísamo / 2012 Beatriz Patiño Alves / 2015 Luis Velasco San Pedro/ 2018
Pablo Andrés Delgado/
2020
Fuente: Construcción propia a partir de fuentes públicas en internet y fuentes seleccionadas en las tablas Nos. 9 y 10, y en los libros citados en la bibliografía.
Se entienden como acto de confusión los realizados en el mercado conforme indica Espinoza (2017, p. 126) “aquellos actos que realizan los agentes económicos dentro del mercado, con la finalidad de mezclar sus prestaciones, productos o establecimientos con los de otros agentes económicos”.
En este orden de ideas, el objetivo de los actos de confusión es lograr que el consumidor no pueda distinguir los productos o servicios que desea adquirir, lo cual generaría que su decisión se afecte ante la dificultad en la distinción del producto a adquirir.
De allí que a continuación se señalan los elementos destacados de las definiciones de confusión como acto de Competencia Desleal:
● Se busca explotar la ventaja competitiva del competidor
● El consumidor considera que productos o servicios diferentes tienen el mismo origen, impidiendo su distinción.
● Se busca que el consumidor no pueda distinguir entre diferentes productos o servicios.
Estos elementos hacen referencia a que el sujeto activo de la conducta encuentra una ventaja en el competidor, que resulta favorable para él. De allí, que busca que el consumidor no pueda distinguir entre su producto o servicio y el del competidor con el fin de que en su decisión no sea clara la escogencia por la similitud del producto o servicio.
Así pues, se destaca que los actos de confusión conforme a lo indicado en el régimen común sobre propiedad industrial consagrado en la Decisión 486 de 2000 se pueden configurar con respecto a la actividad, producto, establecimiento o
comercial de un competidor. Estos actos, además se encuentran clasificados en la Ley 256 de 1996, que a su vez replica lo consignado en el Convenio de París, por lo que la legislación colombiana presenta unificación en la materia.
De este modo, se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión en diferentes ámbitos de la actividad comercial, el primero de ellos la actividad referente a la labor ofertada por el comerciante que busque ser similar a la ejercida por otro agente en el mercado, la segunda las prestaciones referentes a los servicios que ofrece el comerciante y finalmente el establecimiento ajeno que busca confusión con respecto al establecimiento del sujeto activo de la conducta de Competencia Desleal con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
Ante esta circunstancia la regulación legal en la materia busca proteger la decisión del consumidor, limitando el actuar de los competidores, con el fin de que pueda distinguir los productos o servicios que desea adquirir, así el consumidor será consiente de su decisión distinguiendo un producto o servicio de otro.
3.2. ACTOS DE IMITACIÓN
Los actos de imitación dentro de la Competencia Desleal se encuentran consagrados en la norma comunitaria o en la Comisión de la Comunidad Andina, normatividad la cual regula el Régimen Común sobre Propiedad Industrial y propiamente en el artículo 259 literal c de la misma, define el acto de imitación de la siguiente forma:
Artículo 259. Constituyen actos de Competencia Desleal vinculados a la
propiedad industrial, entre otros, los siguientes:
b) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
A renglón seguido del concepto de la normatividad internacional de imitación se encuentran los actos consagrados en la legislación colombiana en la normatividad que regula la Competencia Desleal, es decir la ley 256 de 1996 en su artículo 14 el cual predica lo siguiente:
ARTÍCULO 14. ACTOS DE IMITACIÓN. La imitación de prestaciones
mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.
A continuación, se realizará un cuadro comparativo de las diferentes definiciones del concepto de imitación encontrados en internet a través de bases de datos de los autores Álvaro José Polit García, Andrea Estefanía Noboa Leguísamo, Beatriz Patiño Alves, Lucía Sanz García, Luis Antonio Velasco San Pedro y Carmen Alonso Ledesma definiciones las cuales se esquematizaron en un cuadro que consta de la definición propiamente y los elementos que componen la misma o el pensamiento de cada uno de los mencionados.
Tabla No. 12. Conceptos sobre Actos de Imitación.
Año Autor Definición Elementos
2012 Álvaro José Polit García
Busca aprovecharse del esfuerzo de terceros buscando realizar algo semejante o igual a lo ajeno, se considera ilegal cuando se da en los siguientes escenarios:
1. Imitación por riesgo de asociación
Imitación por explotación indebida de la reputación o esfuerzo ajeno.
● Realizar algo semejante o igual a lo ajeno. ● Busca aprovecharse de terceros 2012 Andrea Estefanía Noboa Leguísamo
Se identifica la imitación con la similitud con productos o servicios ofrecidos en el mercado por lo que en principio se considera lícito imitar, el autor resalta que es necesaria para estandarizar procesos en el mercado, y se debe permitir salvo que produzca confusión, pues los consumidores eligen sobre la base de información errónea.
● Se busca la similitud desde el origen entre productos y servicios ofertados
● No toda imitación es ilegal ● La imitación legal es
necesaria para estandarizar.
2014 Beatriz Patiño Alves.
Esta autora destaca que la imitación busca la similitud entre dos productos, resalta que por sí sola no es considera una conducta ilegal, que se considera así cuando se da en las siguientes circunstancias:
1.- Que se imite una característica sustancial o principal de un producto y/o servicio.
2.- Que se imite una creación material. 3.- Que origine un riesgo de asociación
● No es ilegal
• Constituye una conducta de Competencia Desleal cuando concurren específicamente ciertas circunstancias
2015 Lucía Sanz García
Se indica por el autor que la imitación favorece el progreso en el entendido de que el imitador puede hacer uso de estrategias exitosas previas y ello permite que el mercado crezca, sin embargo, se convierte en Competencia Desleal cuando se configuran las siguientes circunstancias:
● La imitación favorece el progreso
● Es ilegal cuando se configuran circunstancias especificas
● Prestaciones amparadas por un derecho de exclusivo
● Riesgo de asociación por parte del consumidor ● Aprovechamiento de la reputación ajena 2018 Luis Antonio Velasco San Pedro y Carmen Alonso Ledesma
Un acto de imitación se considera desleal cuando supone una actividad con fines concurrenciales en el mercado (promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de un tercero).
Debe ser un acto Idóneo para generar asociación en los consumidores respecto a la prestación, o para aprovecharse de la reputación o esfuerzo ajeno.
• Se debe realizar respecto a extremos que identifiquen a un empresario o singularicen su actividad.
Fuente: Definiciones existentes en materia de Competencia Desleal, tomadas del internet a través de bases de datos, que se incluyen en lista de referencia.
3.2.1 ELEMENTOS EN COMÚN EN LAS DEFINCIONES HALLADAS RESPECTO LOS ACTOS DE IMITACIÓN
Tabla No. 13. Elementos en Común de las definiciones halladas respecto de los
actos de imitación
No. Elementos
1. La conducta de imitación por sí sola no constituye un acto de Competencia
Desleal.
2. Su objetivo es aprovecharse del esfuerzo de terceros.
3. El afectado directo es el comerciante imitado, subsidiariamente se protege la
libre elección del consumidor.
4. Para que se considere imitación constituyente de Competencia Desleal debe enmarcarse un riesgo inminente de asociación de los productos (imitado e
imitante)
5. La imitación por si sola favorece al progreso del mercado y a un mejor servicio
o producto para el consumidor
Fuente: Información tomada de la web, mediante la base datos respecto los Actos de Confusión, Imitación y Engaño, que se incluyen en lista de referencia.
Tabla No. 14. Definición de Actos de Imitación Vs Elementos en común. AUTOR/ FECHA La imitación por si sola favorece al progreso mercantil . Se debe generar un riesgo de asociación La imitación busca usurpar desde el origen del producto. La conducta recae no solo sobre los signos distintivos. Se saca un provecho del esfuerzo de otro comerciant e La conducta desleal debe ser desplegad a por un comerciant e Su objetivo es proteger la libre elección del consumido r y que la misma no cuenta con vicios de distinción. Álvaro José Polit García / 2012 Andrea Estefanía Noboa Leguísamo / 2012 Beatriz Patiño Alves / 2015 Lucia Sanz García/ 2015 Luis Antonio Velasco San Pedro y Carmen Alonso Ledesma/ 2018
Fuente: Construcción propia a partir de fuentes públicas en internet y fuentes seleccionadas en las tablas Nos. 12 y 13, y en los libros citados en la bibliografía.
De estas definiciones se colige que la imitación es un acto a través del que se busca la similitud en un producto o servicio, y se identifica que la misma por sí sola no constituye un acto de Competencia Desleal, toda vez que la misma contribuye al progreso de la sociedad. Sin embargo, en ciertas circunstancias en los que se desborda el competidor se constituyen actos de Competencia Desleal.
Así pues, de las definiciones analizadas, las conductas de imitación que constituyen Competencia Desleal son:
1. Aquellas que imitan una característica esencial. 2. Se imita una característica material
3. Que genere un riesgo de asociación que incida en la decisión del consumidor.
En este entendido se debe tener en cuenta que la imitación en Colombia es libre, siempre y cuando no genere confusión o aprovechamiento de la reputación ajena. En estos casos, la imitación constituye un acto de Competencia Desleal
Consistiendo en este orden de ideas, la imitación en la copia de aspectos fundantes de un producto o servicio. Cabe destacar que la imitación es libre conforme lo indica la Ley 256 de 1996, sin embargo, existen factores que hacen de este acto constitutivo de Competencia Desleal cuando se configura un riesgo de asociación, aprovechamiento indebido de la reputación ajena, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, e imitación predatoria (Isasi, 2012).
Indica la Ley 256 de 1996 que la imitación es considerada desleal cuando es exacta o minuciosa o cuando es sistemática y busque afectar a un competidor en el mercado.
Respecto a los actos de imitación, puede señalarse que según lo planteado por la Ley 256 de 1996, no solo se presentan cuando se aprecia un alto grado de similitud entre las prestaciones o iniciativas que se imitan, sino también cuando la imitación, en vez de detenerse exclusivamente en tales características, se realiza con una intensidad o frecuencia marcada.
“No cualquier imitación puede calificarse como desleal, sino que dicha imitación debe comportar algunos grados de perfeccionamiento entre otros (i) que la imitación desplegada (exacta y minuciosa o sistemática) provoque adicionalmente confusión o aprovechamiento de la reputación ajena, (ii) o se encamine a obstaculizar la afirmación del competidor en el mercado, (iii) o exceda, lo que según las circunstancias pueda reputarse como una respuesta natural del mercado” (Manuela Botero Ghisays, Laura Arboleda Toro; Cuándo se puede incurrir