6.2.1. Concepto.
El Outsourcing viene a ser todo un proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad que previamente se desarrollaban por un mismo empresario, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero (Miyagusuku, 2011, p. 157). Para Villalón (1994), la descentralización productiva (outsourcing) importa cuando una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para aclarar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo.
Según Neyra (2008), la tercerización es definida en la doctrina como “(...)
aquella forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una empresa -que denominaremos empresa principal- decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales
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-que llamaremos empresas auxiliares- con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo (...)” (p. 11).
Así pues, la tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, supone que la producción o prestación de una fase del ciclo productivo se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa que cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentren bajo las órdenes y el control de ésta y no de la empresa contratante, y para su realización, además se requiere que la tercerizadora goce de total independencia administrativa y funcional en cuanto a la actividad tercerizada de las demás que realiza la empresa contratante o usuaria.
En la actualidad el outsourcing o tercerización constituye un fenómeno
muy difundido en el ámbito empresarial. Schneider (2004), señala que se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar
por concentrarse únicamente en su core business (actividad distintiva, según el
propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes, pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos, existe la posibilidad de contratar a un proveedor eficiente de servicios especializados que, a la larga, se convierta
en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing.
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La regulación de la tercerización en nuestro ordenamiento jurídico se dio a través de la Ley 29245, de fecha 24 de junio de 2008, que define a esta subcontratación laboral en su Artículo 2º, como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes que cuenta con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal, sancionándola con la desnaturalización, conforme el artículo 5 de la misma norma, cuando la empresa no cumpla con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la referida Ley y que impliquen una simple provisión de personal.
6.2.2. Características.
Constituyen características de la tercerización, entre otras, la pluralidad de clientes, el uso de equipos, la inversión de capital, la retribución por obra o servicios, la especialización, etc. Estas características pueden o no presentarse; en cada caso concreto se debe apreciar si la tercerización representa una actuación
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independiente por parte de la empresa que presta el servicio en relación con la empresa principal o usuaria.
En cuanto a las características de la empresa que brinda servicios de tercerización, tenemos:
i) La autonomía e independencia con que debe actuar la empresa, en
tanto, actúa bajo su cuenta y riesgo, asumiendo los resultados de su operación, para lo cual un elemento indiciario es la existencia de una pluralidad de clientes de la contratista, de manera que no se pueda pensar que se trata de una simulación o fraude que pretende encubrir la sola provisión de mano de obra;
ii) Contar con sus propios recursos materiales, financieros y técnicos,
debiendo acreditar que la construcción y/o el equipamiento del centro de operaciones lo ha asumido, o alquilado de forma independiente; y,
iii) Hacerse cargo de la obra o actividad con trabajadores bajo su exclusiva
dirección y supervisión, acreditándose que los trabajadores de la contratista no tienen más vínculo que el de coordinación con algún servidor de la contratante, y que sólo reciben órdenes de su empleador.
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6.2.3. Requisitos.
La tercerización exige que el contratista sea una empresa real que funcione
en forma independiente de la principal, lo cual puede resumirse en: i) La
existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de explotación
externa, y, ii) Una capacidad de ofrecer en forma independiente- léase sin
sujeción laboral- e integrar los bienes y servicios requeridos para la cabal ejecución del contrato por parte del contratista. En este caso las relaciones no tienen mayor contenido legal, pues las partes pueden autonormarse y prever los derechos y deberes que correspondan, en la medida que la empresa contratada tenga una organización económica independiente, gestión autónoma y brinde un servicio diferenciable de la empresa contratante.