El instrumento denominado proyecto de fusión fue consagrado de manera general a nivel europeo por la Tercera Directiva, en el marco de las operaciones internas de fusión, de acuerdo a las previsiones que sobre la materia contenía la legislación francesa de 196692. Según ha des- tacado la doctrina93, dicho instrumento cumple una importantísima función informativa tanto respecto de los socios como de los terceros. Dicha información se extiende a la modalidad y al
89 En el Reino Unido, vid. VAN GERVEN (2010) p.10. 90 En España, vid.GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2005) p.436.
91 Vid. en la doctrina alemana, BAYER y SCHMIDT (2006) p.402; LUTTER (2009) p.1322.
92 Vid. en Francia, BAUDEU y BELLARGENT (1970) 164C, p.4; y en España, SÁNCHEZ OLIVÁN (1998)p.245;
LARGO GIL (2000) p.34. Si bien los legisladores comunitarios también tuvieron a la vista la AktG alemana de
1965. Sin embargo, dicha norma no contenía una regulación de un proyecto de fusión (verschmelzungsplan), sino que se refería a un contrato de fusión (verschmelzungsvertrag) sujeto a ratificación por las Juntas de accionistas, diferencia que subsiste hasta la fecha (vid. los §4 y §13(1) de la UmwG). En Italia, si bien su ordenamiento de la época no con- templaba el ahora denominado progetto di fusione, el mismo sí concurría en la práctica, según lo destacaba SANTAGATA (1964) p.184.
93 En Italia, vid. PETTARIN (1992) p.94; y en España, vid. GÓMEZ PORRÚA (1991) p.94; ROMERO FERNÁNDEZ
(1998) pp.633-639; ESTEBAN RAMOS (2007) pp.175-185. Debe recordarse que la finalidad de la actuación comuni-
taria por medio de la Directiva sobre fusiones es esencialmente de tutela. A ello apuntan las diversas instituciones consagradas en la Directiva. En España, vid. SEQUEIRA MARTÍN (1999) pp.203-204; LARGO GIL (2000) pp.265-
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contenido de la operación y se potencia por medio de la publicidad registral y medial prevista para dicho instrumento.
El artículo 5 de la Directiva 2005/56/CE contempla la necesaria elaboración de un proyec- to común de fusión transfronteriza. Su contenido coincide en parte importante con el establecido al respecto en la Directiva 2011/35/UE94, incluyéndose otros elementos necesarios atendida la naturaleza transfronteriza de la operación (se trata de las letras a), d), i), j), k) y l) del artículo 5)95.
Al igual que en las fusiones internas, este instrumento representa el aspecto medular del procedimiento de fusión transfronteriza96 y sólo con él se da formalmente inicio al procedi- miento de fusión, quedando fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2005/56/CE todas las tratativas previas97. Así, el proyecto común de fusión transfronteriza tiene por finalidad esen- cial plasmar los resultados de las negociaciones efectuadas entre los órganos de administración de las sociedades que se fusionan, así como informar tanto a los accionistas como a los demás titulares de derechos sobre los términos de la operación y servir de base a los demás informes y acuerdos que deben ser adoptados en el procedimiento de fusión, en particular, al acuerdo de fusión que deben adoptar las Juntas generales de socios98.
El carácter común del proyecto hace referencia a que debe tratarse de un único docu- mento elaborado de forma conjunta por las sociedades concurrentes99. Si bien ello no se des- prende en forma clara del citado artículo 5, puede extraerse del Considerando 4 de la Directiva 2005/56/CE, que señala que el proyecto común de fusión transfronteriza debe realizarse en los mismos términos para cada una de las sociedades afectadas en los distintos Estados miembros.
b) Su naturaleza jurídica
En lo que respecta a la naturaleza jurídica del proyecto de fusión, en los Derechos inter- nos pueden apreciarse diversas posturas, atendida la particular transposición que de la Tercera
94 Cuyo artículo 5 contempla como contenido mínimo del proyecto de fusión, el siguiente: a) la forma, la denomi-
nación y el domicilio social de las sociedades que se fusionan; b) la relación de canje de las acciones y, en su caso, el importe de la compensación; c) las modalidades de entrega de las acciones de la sociedad absorbente; d) la fecha a partir de la cual estas acciones darán derecho a participar en los beneficios, así como toda modalidad particular relativa a este derecho; e) la fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad absorbida se considerarán des- de el punto de vista contable como realizadas por cuenta de la sociedad absorbente; f) los derechos asegurados por la sociedad absorbente a los accionistas que tengan derechos especiales y a los tenedores de títulos que no sean acciones o medidas propuestas a su respecto; g) todas las ventajas particulares atribuidas a los peritos, así como a los miembros de los órganos de administración, de dirección, de vigilancia o de control de las sociedades que se fusionan.
95 COM (2003) 703 final, p.6. En Italia, vid. LIAKOPOULOS y MANCINI (2008) p.17; TULLIO (2008) p.100. Contra,
en España, vid. GONZÁLEZ y PEREDA (2006) p.55, para quienes las diferencias de contenido del artículo 5 de la
Directiva 2005/56/CE no responden necesariamente a la naturaleza transfronteriza de la operación.
96 En la doctrina alemana, vid. BEUTEL (2008) p.155; y en la española, MAMBRILLA RIVERA (2009) p.886.
97 Lo destaca en España MAMBRILLA RIVERA (2009) p.885, ello, atendida la ausencia de valor vinculante de los
documentos que se suscriben en esas instancias desde la perspectiva estrictamente societaria (v.gr., los protocolos de fusión), y sin perjuicio de las eventuales responsabilidades precontractuales que puedan surgir por la ruptura intempestiva de las tratativas. Al respecto, vid. en España TAPIA HERMIDA (2007) p.113 y con mayor detenimien- to, en Francia, BAUDEU (1968) passim; y en España, LARGO GIL (2000) passim; MARTÍ MOYA (2005) passim. Asi- mismo, vid. Infra, Sección Segunda, §5, I, 1) y 2).
98 TAPIA HERMIDA (2007) pp.112-114; en Bélgica, vid. BERNARD (2009) p.58; y en el Reino Unido, vid.
VERMEYLEN (2012)p.12.
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Directiva se haya efectuado100. Precisamente, tal diversidad fue posible dado que la Tercera Directiva no se decantó por opción alguna, limitándose a contemplar la necesidad de este ins- trumento y su contenido mínimo, como medio para asegurar una información adecuada y tan objetiva como fuere posible a los accionistas de las sociedades que se fusionan y garantizar una protección apropiada de sus derechos (Considerando 4), respetando las particularidades exis- tentes en los ordenamientos nacionales101.
En lo que toca a la naturaleza del proyecto común de fusión transfronteriza, también se han mantenido posturas diversas, surgidas con ocasión del proyecto común de fusión contem- plado en el RESE. Dichas posturas se han extrapolado a la Directiva 2005/56/CE, atendida la especial relevancia que aquel Reglamento tuvo para las soluciones contempladas en ésta. Para un sector102, el proyecto común de fusión transfronteriza tiene una verdadera naturaleza con- tractual, dado que ha de ser negociado y suscrito en forma conjunta por las instancias societa- rias de administración y atendido que el objeto del proyecto es establecer los términos en los
100 Así por ejemplo, en España han existido diversas posturas al efecto. Entre quienes califican al proyecto de
fusión como un instrumento contractual, hay quiénes lo consideran como un contrato defectuoso, pero suscepti- ble de ratificación, como un contrato de organización o como un contrato a favor de tercero. Otro sector consi- dera al proyecto de fusión como el verdadero “negocio de fusión”, sujeto a la conditio iuris de su ratificación por las Juntas de las sociedades partícipes. Frente a tal postura, se ha sostenido que el proyecto de fusión es un negocio en formación, inacabado, por cuanto aún no concurre el consentimiento necesario para que pueda hablarse de un con- trato entre los administradores o entre las sociedades, el cual es expresado sólo por el acuerdo de las Juntas de las sociedades partícipes. En contraposición a las posturas contractualistas, hay quienes ven en el proyecto de fusión un mero convenio preparatorio que carece de fuerza vinculante, que puede o no presentarse en la operación (bajo el régimen anterior al TRLSA). Y para otros autores, se trataría de un acto societario interno, que, desde la óptica contractual, lo único que hace es cumplir con las normas sobre fusión. GARRIGUES (1949) pp.1270-1274, 1282-
1283; MOTOS GUIRAO (1953) pp.16-21, 105-107, 261-265, 332-334; GÓMEZ PORRÚA (1991) pp.30-35; SEQUEIRA
MARTÍN (1991) pp.925-927; PÉREZ MILLA (1996)pp.90-91; SÁNCHEZ OLIVÁN (1998)pp.140-152; LARGO GIL
(2000) pp.180-191, 213, nota al pie nº175, 223-240; CORTÉS DOMÍNGUEZ y PÉREZ TROYA (2008) pp.104-107;
GARRIDO DE PALMA (2009)p.71;MARTI MOYA (2010)pp.59-63. En Alemania, en materia de fusiones internas no se contempla la existencia de un proyecto de fusión, sino que un “contrato de fusión” (Verschmelzungsvertrag), que debe ser suscrito por los administradores y sometido a votación por las Juntas de socios (§4 y §13(1) de la UmwG). A dicho instrumento se le atribuye un carácter ordenador de las relaciones jurídico-societarias (Gesellschaftsrechtlicher Organisationsakt), y una naturaleza contractual variada (Schuldrechtliche Verträge). MAULBETSCH et al (2008) pp.35-36. Tratándose de fusiones transfronterizas, se ha incorporado la alusión a un proyecto común de fusión (gemeinsamen Verschmelzungsplan, §122c de la UmwG), de lo cual la doctrina alemana ha desprendido una diferencia en la natura- leza jurídica de dicho instrumento en relación con el Verschmelzungsvertrag, negándole a aquél una naturaleza con- tractual, considerándolo sólo como un acto jurídico-societario de organización. Al respecto, vid. WIDMANN y MAYER (2007) pp.7, 17; LANGE (2010) p.146, aunque tal postura no es unánime. Asimilando el contrato de fusión interna con el plan de fusión transfronteriza, vid. SIMON y RUBNER (2006) p.5. En Italia, mientras un sector con- sidera al progetto di fusione como un contrato preliminar, otros autores estiman que tal postura no tiene fundamen- tos en el Derecho interno italiano ni en la normativa comunitaria, de los cuales se desprende que la manifestación de voluntad en relación a la fusión sólo cabe ser efectuada por medio de las Juntas de accionistas a través del acto de fusión (atto di fusione). SANTAGATA (1964) pp.184-186; SCARDULLA (1989) pp.345-350; PETTARIN (1992) p.95.
En Francia han existido posiciones que van desde considerar al proyecto de fusión como un documento sin fuer- za vinculante, a posturas que lo dotan de eficacia negocial (como un contrato, un proyecto de contrato, un contra- to condicional o un contrato de formación sucesiva). Al respecto, vid. AUGER (1925) p.58; BAUDEU (1968) pp.130-133; BAUDEU y BELLARGENT (1970) 164C, pp.14-15; GUYENOT (1971) p.103. Para la discusión en Suiza,
vid. MEIER (1986) pp.21-33; Messagio, p.3831. Para Bélgica, vid. TILQUIN (1993) pp.174-175.
101 Lo destacan en la doctrina española, GÓMEZ PORRÚA (1991) p.94; CORTÉS DOMÍNGUEZ y PÉREZ TROYA
(2008) pp.105-107; COM (70) 633 final, p.6.
102En Alemania, vid.SIMON yRUBNER (2006)p.5, quienes consideran que el proyecto común de fusión es equiva-
lente al contrato de fusión previsto en el Derecho alemán;BEHRENS (2007)pp.65-66. Respecto del proyecto de
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que se llevará a cabo la fusión, los cuales también han de constar en un contrato posterior de fusión, cuyo clausulado no puede contradecir los términos contemplados en el proyecto de fusión. Sin embargo, otro sector103 considera que la Directiva 2005/56/CE no contiene refe- rencia alguna a una pretendida naturaleza negocial del proyecto, calificándolo como un acto de organización jurídico-societaria(Gesellschaftsrechtlicher Organisationsakt) diverso del contrato de fusión, que en un principio, en lo que toca a la regulación mínima contenida en la Directiva, carece de contenido obligacional.
c) Elaboración, contenido y forma
De acuerdo con el artículo 5 de la Directiva 2005/56/CE, el proyecto común de fusión transfronteriza debe ser preparado por los órganos de dirección o administración de las socie- dades que se fusionan, según se trate de una sociedad con sistema dual o monista de gestión societaria, y ha de contener, al menos, las siguientes menciones esenciales:
a) La forma, denominación y domicilio social de las sociedades que se fusionan y los pre- vistos para la sociedad resultante de la fusión transfronteriza. Al respecto, la Exposición de Motivos de la Directiva 2005/56/CE señala que el lugar del domicilio social determinará la legislación que será aplicable a la nueva sociedad, que es una información importante para to- dos los interesados, entre ellos los acreedores104;
b) La proporción aplicable al canje de los títulos o participaciones del capital social (i.e., la ecuación de canje) y, en su caso, el importe de cualquier pago en efectivo, debiendo tenerse presente el límite máximo del 10% en cuanto a las compensaciones en dinero impuesto por la propia Directiva 2005/56/CE, salvo autorización de alguno de los Estados de las sociedades que participan en la operación. Este aspecto es de especial relevancia, dada la mayor o menor libertad con que los ordenamientos nacionales pueden consagrar criterios para la determina- ción del valor de los patrimonios sociales105;
c) Las formas de entrega de los títulos o participaciones representativos del capital social de la sociedad resultante de la fusión transfronteriza;
d) Las posibles consecuencias de la fusión transfronteriza sobre el empleo;
e) La fecha a partir de la cual los títulos o participaciones representativos del capital social darán derecho a participar en los beneficios, así como toda condición especial que afecte a este derecho, fecha la cual no necesariamente ha de coincidir con la de efectividad de la fusión, y la que, según la práctica, suele coincidir con el término del año comercial106;
f) La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se fusionan se consi- derarán, desde el punto de vista contable, como realizadas por la sociedad resultante de la fu- sión transfronteriza. Esta es la denominada “cláusula de retroactividad contable” (clausole di retroattività contabile; clause de rétroactivité comptable)107, la cual en sus orígenes, según destaca la doc-
103 En Alemania, vid. BEUTEL (2008) pp.156-159; y en España, vid. MAMBRILLA RIVERA (2009) p.895 y autores
citados en nota al pie n°172. Respecto del proyecto de fusión para la constitución de una SE, en este sentido, en Alemania, TEICHMANN (2002) p.419; en España, SEQUEIRA MARTÍN (2004) p.337.
104 COM (2003) 703 final, p.6.
105 En España, vid. TAPIA HERMIDA (2007) p.115. 106 COM (70) 633, p.7.
107 En Francia esta cláusula es de uso común, a diferencia del Reino Unido, en donde no es permitida. Lo destaca
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trina108, tenía por finalidad principal solventar las modificaciones que pudieran ocurrir en las masas patrimoniales de las sociedades que se fusionan (denominadas “riesgos de la fusión”), durante el período que media entre la fecha de cierre del balance de fusión y la efectiva realiza- ción de la misma (período intermedio). Así, se determinaba el momento a partir del cual los riesgos de la operación serían de cargo de la nueva sociedad o de la absorbente, previsión que se hacía necesaria en una época en la cual la sucesión universal producida por la fusión no es- taba del todo clara. En la actualidad, la doctrina109 destaca que dicha cláusula ha perdido tal fin. Por una parte, debido a que los efectos típicos de la fusión ya se encuentran claramente esta- blecidos, y sólo surgen una vez cumplidas las formalidades legales. Y por la otra, ya que la valo- ración patrimonial efectuada en base al criterio de valor real implica necesariamente tener en cuenta los posibles riesgos que puedan generarse en el período intermedio. Por ello se sostie- ne110 que su objeto actual es básicamente posibilitar el registro contable del traspaso patrimo- nial en los libros de las sociedades que se fusionan y evitar la elaboración de un balance de cie- rre que abarque el período intermedio, siendo sus efectos únicamente contables e inter-partes, y por ende inoponibles a terceros;
g) Los derechos conferidos por la sociedad resultante de la fusión transfronteriza a los socios que tuviesen derechos especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representa- tivos de capital o las medidas propuestas que les conciernan. Aun cuando esta cláusula es de mención obligatoria, no siempre se encontrará en el proyecto de fusión, por cuanto requiere la existencia de tales derechos especiales, como pueden ser acciones privilegiadas, acciones sin voto, acciones rescatables, ventajas de fundadores y promotores, bonos de disfrute o la exis- tencia de títulos no representativos de capital, como son las obligaciones111;
h) Todas las ventajas particulares atribuidas a los peritos que estudien el proyecto de fu- sión transfronteriza, así como a los miembros de los órganos de administración, dirección, vigilancia o control de las sociedades que se fusionan;
i) Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión transfronteriza;
j) Si procede, información sobre los procedimientos mediante los cuales se determinen las condiciones de implicación de los trabajadores en la definición de sus derechos de partici- pación en la sociedad resultante de la fusión transfronteriza;
k) Información sobre la evaluación del patrimonio activo y pasivo transferido a la socie- dad resultante de la fusión transfronteriza, y;
l) Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión transfronteriza. Estas últimas dos exigencias han sido valoradas favorablemente112, dado que entregan valiosa información a los accionistas sin repre- sentar una carga onerosa para el proyecto de fusión, ya que igualmente los métodos seguidos para la evaluación de los patrimonios han de manifestarse en el reporte de los administradores. El carácter de contenido mínimo de las citadas menciones que se desprende del tenor li- teral del artículo 5 de la Directiva 2005/56/CE, implica que eventualmente las sociedades que participan en la operación pueden añadir las demás alusiones que estimen convenientes. En
108 En España, vid. GÓMEZ PORRÚA (1991) p.185; SÁNCHEZ OLIVÁN (1998)pp.237-238; LARGO GIL (2000)
pp.339-340; FERNÁNDEZ DEL POZO (2001a) pp.102-107; id. (2010) pp.77-81; MARTÍ MOYÁ (2010) p.112; en Francia, vid. RAFFRAY (2011) pp.138-145.
109 FERNÁNDEZ DEL POZO (2010) pp.82-83.
110 Así lo destacan en la doctrina española, FERNÁNDEZ DEL POZO (2010) p.87; MARTÍ MOYÁ (2010) p.113;
GONZÁLEZ-MENESES y ÁLVAREZ (2011) p.153; y en Francia, vid. RAFFRAY (2011) pp.142-143. 111 COM (70) 633, p.6.
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este sentido, el Considerando 4 de la Directiva 2005/56/CE señala que el artículo 5 tiene por objeto precisar el contenido mínimo del proyecto común, manteniendo las sociedades su liber- tad para ponerse de acuerdo sobre otros elementos del proyecto. Debido a que la referida li- bertad se reconoce a las sociedades, los Estados no pueden establecer legalmente nuevas men- ciones diversas a las señaladas. Trátase por tanto de una enumeración taxativa en lo que res- pecta a los ordenamientos internos, que se justifica en la necesidad de contar con un estándar supranacional homogéneo en la materia113. Sin perjuicio de ello, el carácter común del proyecto determina, en todo caso, que éste deba poseer el mismo contenido para todas las sociedades partícipes114.
En cuanto a la forma del proyecto de fusión, a diferencia de la Tercera Directiva y de la actual Directiva 2011/35/UE, que señala que el proyecto de fusión ha de ser escrito, la Direc- tiva 2005/56/CE nada señala al efecto, por lo que son de aplicación las disposiciones que al respecto contemplen los ordenamientos internos.
d) Publicidad
Según prescribía el Considerando 4 de la Tercera Directiva sobre fusiones internas, actual Considerando 5 de la Directiva 2011/35/UE, la regulación comunitaria sobre fusiones persi- gue asegurar una información adecuada y tan objetiva como sea posible a los accionistas de las sociedades que se fusionan y garantizar una protección apropiada de sus derechos. Así, uno de los pilares del procedimiento de fusión interna es la información a los accionistas, la cual se tutela de variadas formas. Una de ellas se recoge en el artículo 6 de la Directiva 2011/35/UE, que establece la necesidad de que el proyecto de fusión, una vez preparado y suscrito por los administradores de las sociedades que se fusionan, sea objeto de una publicidad efectuada se- gún las formas previstas por la legislación de cada Estado miembro, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE115, para cada una de las sociedades que se fusionen, al menos un mes antes de la fecha de la reunión de la Junta general llamada a pronunciarse sobre el proyecto de fusión.
Siguiendo dichos objetivos, el artículo 6.1 de la Directiva 2005/56/CE dispone que las menciones que recoge el proyecto común de fusión transfronteriza deben ser objeto de publi- cidad de acuerdo con las legislaciones internas, de conformidad con lo establecido en el artícu- lo 3 de la Directiva 68/151/CEE116, para cada una de las sociedades que se fusionan, al menos con un mes de antelación a la reunión de la Junta llamada a decidir la operación.
113 En la doctrina alemana, vid. BAYER y SCHMIDT (2006) p.402; BEUTEL (2008) p.163; en Bélgica, BERNARD
(2009) pp.59-60; en el Reino Unido, vid. VAN GERVEN (2010) p.14; en la doctrina española, vid. TAPIA HERMIDA
(2007) pp.116-117; ORÓ MARTÍNEZ (2006) p.20. Vid. contra, en Italia, LIAKOPOULOS y MANCINI (2008) p.16; en
España, MAMBRILLA RIVERA (2009) pp.887-888; y en el Reino Unido, VERMEYLEN (2012)p.14.De hecho, algu-
nos Estados han establecido contenidos adicionales al mínimo dispuesto por la Directiva 2005/56/CE. Vid. el caso de Holanda en REUMKENS et al (2012) p.602; el de Austria, en GASSNER et al (2010) p.85; el de Dinamarca,