Theoretical prediction of SAR as a function of the particle size

Otra de las obligadas consecuencias de la STJUE de 14 de marzo de 2013 ha sido la intro- ducción de una cuarta causa de oposición a la ejecución hipotecaria, consistente en la invocación

del «carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible» (artículo 695.1, 4.ª LEC).

Se trata de una causa de oposición de eficacia suspensiva y que tras la preceptiva comparecencia con presencia de ambas partes, habrá de motivar un pronunciamiento del juez en forma de auto desestimatorio de la abusividad denunciada o estimatorio de la misma.

Si el juez no aprecia abusividad alguna en el título se alza la suspensión y la ejecución sigue adelante, con la trascendente particularidad de que en tal caso no cabe recurso de apelación contra esa decisión, de manera que «sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten» (artículo 695.4, segundo párrafo, LEC). Con tal inciso se proclama la naturaleza sumaria del incidente 20_{, lo cual implica que el ejecutado}

podrá reproducir la cuestión en el juicio declarativo que corresponda, a cuyo efecto contará con la posibilidad de solicitar el aseguramiento de la futura sentencia anulatoria a través de la medida cautelar contenida en el artículo 698.2 LEC (retención del dinero que deba entregarse al acreedor) o de la prevista en el artículo 131 LH (anotación preventiva de demanda), por bien que el propio auto incidental dictado por el órgano de la ejecución debería constituir un indicio contrario a la apariencia de buen derecho –presupuesto de cualquier tutela cautelar– invocada por el consumidor demandante.

En cambio, si el juez aprecia la abusividad de la cláusula que «fundamente la ejecución» mandará sobreseer el proceso ejecutivo; en cualquier otra hipótesis de abusividad, la ejecución seguirá adelante pero «con la inaplicación de la cláusula abusiva» (artículo 695.3, segundo párrafo, LEC).

En cualquiera de ambos casos el auto de la primera instancia es apelable 21_.

De la confrontación de los dos párrafos del nuevo artículo 695.4 LEC parece desprenderse que el legislador atribuye efectos de cosa juzgada al auto del Juzgado que aprecia algún género de abusividad en el título en atención a su revisabilidad en apelación, impidiendo con ello que su objeto pueda ser reproducido en un proceso declarativo plenario.

Sin embargo, la opción legislativa no es coherente.

Si lo que se pretendía era atribuir eficacia de cosa juzgada –en parangón con lo establecido para el juicio cambiario respecto de las excepciones causales ventiladas en él 22_{– a toda resolución}

que aprecie algún tipo de abusividad en la contratación del título hipotecario, no debió fijarse en el contenido del auto que resolviera esa cuestión en el propio seno de la ejecución hipotecaria, fuese el del Juzgado o el de la segunda instancia.

Y si la opción del legislador se explica por la voluntad de seguir dotando de la máxima celeridad posible a la ejecución hipotecaria, impidiendo suspensiones carentes de justificación, se trataría de una decisión legislativa poco acorde con la finalidad que persigue la Directiva 93/13/CEE, aplicable de lleno al caso, al dispensar un peor trato procesal a la parte en cuya tutela reforzada está inspirada la norma comunitaria, ya que se le priva de la segunda instancia del incidente destinado a ventilar la validez de ciertas cláusulas contractuales. Además, aun cuando el consumidor obtuviera satisfacción en el juicio declarativo promovido por él reproduciendo la cuestión de la ilicitud de alguna cláusula, no habría contado con un mecanismo eficaz de tutela cautelar que le permitiese la recuperación de la finca hipotecada (vivienda familiar), transmitida

20. Similar a la de los incidentes que regulan la posición de terceros ocupantes previstos en los artículos 661 y 675 LEC.

21. El artículo 132 LH también contemplaba ese recurso de apelación, con efecto devolutivo y suspensivo, solo cuando el auto que resolvía la oposición del ejecutado «ordenare la suspensión».

22. El artículo 827.3 de la LEC de 2000 zanjó o debería haber zanjado una inacabable polémica acerca del encaje en el ámbito del juicio cambiario de las excepciones personales admitidas por el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque.

a tercero con carácter irreivindicable, y sí únicamente una insatisfactoria indemnización por equivalencia.

En cualquier caso, las expresiones normativas más arriba transcritas no son particularmente felices, ya que en puridad tan fundamento de la ejecución es, por ejemplo, la cláusula que faculta para declarar el vencimiento anticipado como la que consiente la liquidación unilateral del préstamo por el acreedor o la que fija los criterios de variación del interés remuneratorio.

Dichas expresiones, máxime tras la nueva redacción del artículo 83 LGDCU introducida por la Ley 3/2014, deben ser interpretadas en el sentido de que es fundamento de la ejecución aquella cláusula sin la cual no habría deuda alguna exigible (por ejemplo, si la abusividad deriva de haberle impuesto al consumidor la subrogación en la hipoteca del promotor), mientras que no lo es cuando la cantidad exigible resultante de su aplicación es fácilmente reconvertible a otra inferior si se prescinde de dicha cláusula.

De otra parte, a modo de instrumento para conciliar la más adecuada conexión entre, de un lado, la sumariedad de la ejecución hipotecaria cuestionada en un proceso declarativo plenario ulterior y, de otro, la eficacia del procedimiento hipotecario propiamente dicho, cabría pensar en la solución consistente en ampliar mínimamente el radio de acción de la anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca prevista en el artículo 131 LH.

Nótese que en relación con la regulación del procedimiento hipotecario vigente hasta la promulgación de la LEC de 2000, GARCÍA GARCÍA 23 _{ya defendía que, pese a la literalidad}

de la regla 17.ª del artículo 131 LH (el mandamiento de cancelación de cargas librado tras la aprobación del remate debía comprender «todas las inscripciones y anotaciones posteriores» a la de la hipoteca), y a fin de no producir indefensión al ejecutado que promueve un proceso declarativo destinado precisamente a lograr la invalidación de la hipoteca o del procedimiento mismo de realización de valor, la referida cancelación de cargas no debía de comprender la anotación preventiva de la demanda de nulidad aun siendo de fecha posterior a la nota marginal, ya que de lo contrario este quedaba inerme frente a la eventual aparición de terceros registrales.

La redacción del artículo 131 LH introducida por la LEC de 2000 no tuvo en cuenta esa opinión, al disponer expresamente –de un modo además superfluo, toda vez que el artículo 134 ya dice que la cancelación de las cargas y gravámenes posteriores comprende todas ellas «sin excepción»– que la anotación preventiva de demanda de nulidad ha de cancelarse si es de fecha posterior a la nota marginal de expedición de la certificación de cargas.

Bien mirado, condicionar la subsistencia de esa anotación a que sea anterior a la nota marginal de expedición de la certificación de cargas resulta algo gratuito, toda vez que esa nota marginal tiene por función la de servir de anuncio frente a terceros del inicio de la ejecución forzosa de la hipoteca, pero no necesariamente debe atribuir a quienes adquieran la finca en virtud de ese proceso –y menos aún si el adquirente es el propio ejecutante– una posición preeminente respecto de quienes anoten su derecho con posterioridad a esa nota marginal, si la naturaleza de quien obtiene esa anotación lo merece.

Se diría que resulta más coherente con la protección del deudor que reclama en juicio declarativo la nulidad total o parcial de la hipoteca o del procedimiento ejecutivo mismo, el hecho de que la anotación preventiva de esa demanda prevalezca sobre la inscripción del título de dominio del rematante/adjudicatario practicada con posterioridad, pues de lo contrario se vacía de contenido la razón misma justificativa de la sumariedad de la

ejecución hipotecaria 24_{, cual es la posibilidad –efectiva, no meramente retórica– de que en}

un juicio posterior puedan ser ventiladas las cuestiones no admitidas en este o admitidas con restricciones.

Cuestión distinta es que la mencionada anotación preventiva de demanda de nulidad, en la medida en que persiga asegurar las resultas de una demanda que reitera una afirmación de abusividad de determinada cláusula del contrato de consumo ya rechazada por el órgano de la ejecución en vía incidental previa, sea poco viable, ya que en tal caso el juicio provisional e indiciario sobre su pretensión (artículo 728.2 LEC) más bien se halla del lado del acreedor.

Apreciación de oficio de la abusividad

La segunda de las consecuencias ineludibles de la STJUE de 14 de marzo de 2013 es la introducción de la facultad del juez de la ejecución para la apreciación de oficio al inicio del proceso de la abusividad de alguna de las cláusulas del título esgrimido por el acreedor ejecutante 25_.

Es la justa correlación a la extraordinaria fuerza ejecutiva que el ordenamiento procesal confiere al título hipotecario: si el desenvolvimiento de la ejecución hipotecaria está sometido a la conditio iuris de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito, nada más adecuado que atribuir al órgano encargado del despacho de esa ejecución la potestad de apreciar con carácter preliminar la concurrencia de algún tipo de abusividad en el título, determinante de su nulidad total o parcial.

En caso de venta extrajudicial del bien hipotecado corresponde al notario advertir a las partes (deudor, acreedor y en su caso avalista e hipotecante no deudor) de la eventual abusividad de alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario, lo que habilita a cualquiera de ellos para plantear esa controversia ante el juez, en cuyo caso de origina la consiguiente suspensión de la venta extrajudicial (nuevo artículo 129.2, f/, LH).

Así, el artículo 552.1 LEC establece que si el juez apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título no judicial ni arbitral –lo que comprende sin duda los préstamos/créditos hipotecarios– puede ser calificada como abusiva debe oír a las partes, tras lo cual resolverá lo procedente: dictará auto conteniendo el despacho de la ejecución si no advierte abusividad alguna, sin perjuicio claro está de que el ejecutado puede replantear la cuestión en el trámite de oposición a la ejecución; en caso contrario, decretará bien la improcedencia de la ejecución o bien despachará la misma sin aplicación de las cláusulas que considere abusivas.

24. Conviene recordar que el carácter sumario de un tipo de procedimiento judicial no autoriza a diseñar un pro- ceso que origine la indefensión de alguno de los litigantes, como hubo de defender el magistrado Tomás y Valiente en su ya mencionado voto particular formulado a la STC 60/83.

25. Dos sentencias del TJUE de la misma fecha (30 de mayo de 2013) abordan, previa formulación de sendas cuestiones prejudiciales por tribunales de apelación de Holanda y Hungría, la cuestión relativa a las facultades de los jueces para apreciar de oficio en primera y segunda instancia la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo.

Ambas sentencias parten de que la protección efectiva del consumidor ante la eventualidad de cláusulas abusivas perseguida por la Directiva 93/13/CEE implica que el artículo 6 de esa norma, en cuanto establece la no vinculación para el consumidor de esas cláusulas, deba considerarse «una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tiene rango de normas de orden público».

Comoquiera que tanto Hungría como Holanda contienen esas normas de orden público no sujetas a la disposición de las partes, el TJUE concluye que todo juez de órgano de primera instancia está obligado a analizar de oficio la validez de las cláusulas abusivas aunque el consumidor no se lo haya invocado, previa ofrecimiento a las partes de un debate contradictorio al respecto.

El artículo 552.2 LEC únicamente contempla el recurso de apelación directo, con facultativa reposición previa, contra el auto que deniega totalmente el despacho de la ejecución, por lo que se abre una duda acerca de la impugnabilidad por el ejecutante del auto que despacha solo en parte la ejecución.

La interpretación amplia del derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al proceso aconseja una lectura amplia del artículo 552.2 LEC, y entender que comprende toda hipótesis de reducción –subjetiva o cuantitativa– del despacho de ejecución respecto de lo postulado en la demanda.

Ignacio Redondo Andreu Abogado del Estado

Director Ejecutivo de la Asesoría Jurídica de CaixaBank

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