Thermodynamics and “Gamification”

Modestamente, me adhiero a la corriente de la doctrina que entiende que no se puede considerar discrecional al juicio interpretativo222 _{ejercitado por el agente}

público para realizar la subsunción del hecho en la norma, pues no hay libertad de apreciación y de decisión. A lo que hay que añadir que el resultado de la integración del concepto solo puede ser uno: no existe una diversidad de opciones, sino sólo una.

A mi juicio, la definición que realiza el agente público acerca de lo que es el contenido del concepto normativo, consiste únicamente en un ejercicio de intelección centrado en la realidad en la que se encajan los hechos o en el contexto técnico de la que se derivan. Esto también ocurre, inclusive, en los supuestos que demanden un juicio más complejo, una vez que el resultado del procedimiento jamás obedecerá a criterios subjetivos del agente legitimado para ejercerlo.

El mandato normativo que presente un concepto jurídico impreciso confiere al administrador público un poder vinculado, ya sea cuando se trate de un concepto de experiencia, o cuando demande una búsqueda en la técnica de otra rama del conocimiento, o cuando se trate de un juicio de valor y sea necesario recurrir a la praxis social, a las costumbres o al comportamiento del bonus pater familiae.

Reitero con ánimo de enfatizar que esto es así dado que el legislador definió a propósito el concepto del interés público a ser protegido, de manera que lo que hay

221 _{Vid. M. S. ZANELLA DI PIETRO, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, cit., p.}

131.

222 _{Sobre este tema, FORSTHOF considera que tales conceptos «se refieren a hechos, situaciones y}

circunstancias empíricas» y que su aplicación no requiere más que una interpretación (vid. E. FORSTHOF,

Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 125 y 132). En el mismo sentido, WOLFF, BACHOF y STOBER

sostienen que la averiguación del contenido del concepto indeterminado es una cuestión de derecho (vid. H. WOLFF, O. BACHOF y R. STOBER, cit., p. 451). IGARTUA SALAVERRÍA también defiende el mismo entendimiento (vid. J. IGARTUA SALAVERRÍA, Discrecionalidad y motivación. Algunos aspectos teóricos-

que cumplir de forma estricta es la finalidad de la norma, sin contaminar la decisión con las valoraciones personales del agente público. En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, lo que hace el agente público es, precisamente, definir los límites de la esfera de realidad prevista por la Ley223 , singularizada, aunque imprecisa224 .

Lo que existe, por lo tanto, es un poder reglado, aunque el contenido del concepto sea impreciso, pues la finalidad de la Ley que establece el legislador, junto con el interés público que defiende y protege, son elementos vinculadores suficientes para determinar objetivamente cuál es la acepción del término que mejor se ajusta al supuesto normativo.

A mi juicio, en el caso que sea cierto que la definición de concepto jurídico indeterminado pueda exigir una cierta dosis de subjetividad, esta reside en la experiencia social o técnica, pero jamás en el agente. Es decir, la subjetividad no recae en el agente al hacer una interpretación, sino en la sociedad al proporcionar los elementos para la definición; no es el intelecto del agente el que indica la solución, sino la experiencia práctica y el sentido común. No es la voluntad del agente público ni sus juicios de valor los que deben intervenir en la definición de cómo se tiene que entender un determinado concepto.

De ahí que el control judicial pueda ser pleno, de manera que el juez contencioso pueda concluir, sobre la base de la aplicación de esos elementos dados, que la integración del concepto realizada por el agente administrativo no es correcta, sustituyéndola. Esto es lo decisivo.

En virtud de ello, no existe una libertad del agente público propiamente dicha, sino un deber de adecuación del concepto a la finalidad impuesta por la Ley

223 _{Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit.,}

p. 482.

224 _{Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Democracia, Jueces y Control de la Administración, Thomson Civitas,}

habilitante que se debe lograr225_{, la cual orienta la interpretación del concepto según la}

realidad de los hechos o, eventualmente, según los recursos técnicos capaces de proporcionar precisión. Además, tal y como remarcan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, lo que se tiene en tales supuestos es una indeterminación del concepto y no una indeterminación de su aplicación226, lo que a mi modo de ver, escapa de un subjetivismo casuístico del agente legitimado.

Cuando el enunciado normativo utiliza conceptos jurídicos imprecisos, el marco jurídico que se le plantea al agente público no es el de una diversidad de soluciones posibles, sino es de unicidad, tal y como aclara GARCÍA DE ENTERRÍA. Esto se debe a que, en cada caso concreto, solo hay una solución capaz de concretar los fines de la norma, lo que demuestra que se trata de una actividad puramente reglada227 _.

La importancia de definir la naturaleza jurídica del poder otorgado al agente público en los casos de Ley en los que intervienen conceptos jurídicos indeterminados se restringe al tema del control externo de los actos administrativos, tema que suscita muchas discusiones ya que, de cierta manera, presupone una cierta limitación de la actuación del Poder Ejecutivo.

Sin embargo, el acierto de la teoría de quienes propugnan la ausencia de identidad entre los supuestos que contienen conceptos jurídicos indeterminados y los que otorgan competencia discrecional, consiste en que la discrecionalidad siempre va a conllevar cierta libertad de elección sobre algún aspecto de la hipótesis normativa, lo que no ocurre en el caso de mera imprecisión del concepto.

El protagonismo del libre albedrío del agente público no ocurre en los casos vinculados a conceptos de definición imprecisa, ya que la imprecisión del concepto no requiere nada más que el agente utilice datos de la experiencia práctica o técnica para su definición, estando a ellos vinculado. En este contexto, lo que necesita es recurrir a la

225 _{Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho}

administrativo, Civitas, Madrid, 1983, 3.ª ed., p. 36-37. En el mismo sentido, vid. A. GALLEGO

ANABITARTE y A. DE MARCOS FERNÁNDEZ, Derecho Administrativo I, cit. p. 341.

226 _{Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit.,}

p. 482.

227 _{Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho}

conceptualización introducida por otra rama del conocimiento o, inclusive, a la practicada en sociedad usualmente, de modo que no tiene libertad de elección.

Considero, en suma, que aunque se pueda creer que existe alguna situación en la que, aparentemente, la definición del concepto indeterminado genere múltiples acepciones, dando a entender que al agente público le tocaría optar por una de ellas, esto no sucede de hecho. Lo que ocurre en estos supuestos es, sencillamente, que el agente no agota el ejercicio de definición precisa del concepto. Esto es así dado que es solo una la acepción que se ajusta al interés público protegido por la norma habilitante y cumple con la finalidad buscada por la misma, al igual que acontece con todas las demás potestades regladas.