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La constitución del Ecuador reconoce la jurisdicción arbitral, pudiendo ésta ser observada en su art. 190 “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.”

Conforme a lo previsto en el artículo 150 del C.O.F.J306, se configura la jurisdicción, en reemplazo de la deficiente definición contenida en el C.P.Cv307, que confundía la jurisdicción con la competencia308, se conforma la jurisdicción como la potestad de administrar justicia, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, potestad que es ejercida tradicionalmente por los Jueces y reservada por el Estado para conocer de los conflictos o controversias que entre las personas, cualquiera sea su naturaleza, se presenten. Esta potestad concentrada en determinados funcionarios se hace efectiva finalmente en la sentencia, entendida como el pronunciamiento que realiza el juez respecto de los puntos principales de la controversia; debiendo cumplir esta última requisitos formales y materiales para tener tal calidad. Si la sentencia no se cumple voluntariamente por el vencido en el

306 _{Artículo 150.¨Jurisdicción. La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y hacer} ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce según las reglas de la competencia.”.

307 _{Articulo 1 CPC. ¨la jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad} pública de juzgar y hacer ejecutar los juzgados en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueves establecidos por ley.¨.

308_{Vid.: Gómez Orbaneja afirma que «… competencia es el ámbito, delimitado por la ley, dentro del}

cual un juez investido de jurisdicción (ordinaria o especial) puede ejercer su jurisdicción. …»

(Derecho Procesal Civil. Tomo I –Herce Quemada, V.-. Madrid 1969, Pág. 80, —o, expresivamente, señala Alvaro Velloso, «… la extensión funcional del poder jurisdiccional, existiendo entre la jurisdicción y la competencia una relación cuantitativa y no cualitativa, de género

a especie. …” –Jurisdicción y Competencia. -

http://campus.academiadederecho.org/upload/Cvaav/Pdf/NF%20- %20AD/Ad/Jurisdiccion_y_Competencia__AAV.pdf)

proceso, corresponde activar los mecanismos, previstos legalmente, para el cumplimiento coactivo de los pronunciamientos judiciales, lo que permite hacer efectiva la tutela judicial efectiva. En lo expuesto anteriormente está sintetizado en la frase que ya se indicaba “juzgar y hacer cumplir lo juzgado”.

Si bien la jurisdicción se la ha quedado reservada al Estado, el presente trabajo, centrado en el arbitraje, como uno de los mecanismos alternativos, de carácter heterocompositivo, de solución de conflictos, en virtud del cual se construye una institución de naturaleza sui generis, con elementos y características que le son propias, inspiradas en principios que la caracterizan, y que la permiten distinguirse de cualquier otra institución, y que podemos observar claramente que quienes la ejercen realizan potestades jurisdiccionales, reconocidas por la Constitución y la ley, sin que ésta afecte la unidad judicial consagrada en la norma suprema.

Para el caso español, el T.C.309 ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, y ha reconocido la jurisdicción arbitral como un equivalente jurisdiccional, que sustenta principalmente en la autonomía de la voluntad de las partes, que a su vez como ya se dijo tiene su fundamento en la libertad que como derecho es ampliamente reconocido en todos los ordenamientos.

Entiende Lara González310 que el arbitraje es una vía extrajudicial en cuyo marco dos o más partes encomiendan directa o indirectamente a un árbitro, a un colegio o a una institución arbitral la resolución de una o más controversias

309_{Cfr.: SSTC 15/1989, de 26 de enero; 62/1991, de 22 de marzo y 174/1995, de 23 de noviembre;}

ATC 326/1993, de 28 de octubre.

Siguiendo esta doctrina se han manifestado las Audiencias Provinciales –cfr.: SSAP de Murcia 1ª 13 de enero de 2004 (RA 110705), Barcelona 14 ª 29, 30 de enero, 9 de febrero de 2004 (RA, 763 y 841), Barcelona 14ª 9 de febrero y 14 de noviembre de 2004 (RA 841, 5079), Burgos 2ª de 12 de diciembre de 2004 (RA 78128).

310 _{El arbitraje: una nueva perspectiva desde el derecho español y el derecho francés. 1ª edición.}

potenciales o existente entre aquellas y que versen sobre materia de libre disposición conforme al derecho, así mismo dicho autor hace referencia a lo manifestado por el T.C., en el sentido de que el establecimiento de un sistema de arbitraje es materia atribuida a la competencia del Estado por lo establecido en el artículo 149.1.5.6ª y 8ª de la C.E., siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, que es el logro de una decisión al conflicto con fuerza de cosa juzgada, ante lo cual dicho autor manifiesta que es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil.

Así, de acuerdo al análisis citado autor, en cuanto al equivalente jurisdiccional, la L.A., no se muestra proclive a postular la intervención jurisdiccional en el mismo, por considerar que el mejor arbitraje es aquel que en ningún momento de su desarrollo necesita la intervención delos jueces y tribunales. Puesto que si las partes han querido someter la controversia a un arbitraje institucional, o a una persona distinta de la jurisdicción ordinaria, difícilmente se compadecería una continua remisión de la regulación del arbitraje a los jueces o tribunales.

La misma L.A. establece el denominado efecto negativo del convenio arbitral, en virtud se impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje (ex artículo 7 LA). Por lo que la intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los proceso de apoyo y control manifestados de forma expresa en la L.A.

Tanto la L.A.311 como la L.E.Cv., las establecen, y los momentos en los que intervendrán serán, entre otros, como ya ha quedado, en varias ocaciones, indicado, en: el nombramiento y remoción de los árbitros, asistencia judicial en la práctica de pruebas, adopción judicial de medidas cautelares, ejecución forzosa del laudo o de resoluciones arbitrales, pronunciamiento sobre la acción de anulación de laudo o el reconocimiento de los laudos o resoluciones arbitrales extranjeras (exequátur).

No se discute en la actualidad que la jurisdicción se pueda ejercer no solamente por los jueces, sino por otras personas que, investidas por ley de la misma, podrán resolver con carácter obligatorio las controversias sometidas a su resolución312_.

Puede concluirse que existe, precisamente, una jurisdicción arbitral, diferente de la jurisdicción ordinaria, y que resulta alternativa a la última de las

311_{Vid.: Álvarez Alarcón, A. “Intervención jurisdiccional en el Arbitraje”, en Comentario breve a la}

Ley de Arbitraje -Lorca Navarrete, A. Mª, Coord.-. Editado por Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 1989, Págs. 45-80; Álvaro López de Argumedo Piñeiro A. y Menéndez de la Cuesta Lamas, K. La intervención judicial en el arbitraje: análisis de jurisprudencia española más reciente. -http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2568/documento/103ala.pdf?id=2598 (consultado el día 19 de abril de 2016)-; Gutierrez Sánz, Mª. R. La asistencia judicial en materia probatoria a partir de la Ley. 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. Cuadernos de Consumo, núm. 23, 2004, Págs. 57-75; Cremades Sanz-Pastor, B. M. La función jurisdiccional de apoyo y control de arbitraje. Diario La ley, núm. 7024, 2008. Ref.: 277/2008

312_{Vid.: Merino Merchán J. y otro Tratado de Derecho Arbitral…, ob. cit., respecto de este tema ha}

afirmado: “La reflexión que se pretende hacer en éstas líneas es saber si solamente el poder público, a través de los órganos judiciales, es el único habilitado para conocer de los posibles conflictos que se den entre los sujetos de la comunidad. De ser así, ineludiblemente, los partes y demás Sujetos de Derecho habrían de someteré sus pretensiones encontradas a un órgano estatalmente instituido, cuya finalidad concreta es satisfacer aquélla de las pretensiones que se ajuste más al Derecho. Según esta orientación, la renuncia de las acciones judiciales, en favor de los propios litigantes, confiando la resolución a un tercero no constitucionalmente creado para tal efecto, sería nula o inconstitucional. Hay que preguntarse si existen razones para mantener el monopolio judicial estatal. En buenos principios, no existe ninguna razón para mantener tal posición. Al igual que los partes pueden crearse circunstancialmente un Derecho privado propio, con tal que no se contradictorio a las leyes, a la moral ni al orden público; pueden instituir una jurisdicción adventicia, propia para asuntos y conflictos determinados, confiándose a terceros árbitros sus disputas… Existe, pues, la posibilidad abierta ante un conflicto de ser resuelto por las

mencionadas, a la que se accede por la voluntad o acuerdo de las partes, pero que pactada excluye a la justicia ordinaria, subsistiendo aún la posibilidad de renunciar expresa o tácitamente a tal acuerdo; pese a lo expuesto debe manifestarse que existen importantes puntos de confluencia entre ambos sistemas de justicia313.

Cabe recordar que la doctrina314 ha puesto de manifiesto que una de las diferencias básicas entre la jurisdicción arbitral y la estatal u ordinaria, es que la ordinaria es pública, mientras que el arbitraje es privado; así por ejemplo, los magistrados y jueces de la justicia ordinaria reciben un nombramiento y están sometidos a una remuneración fija, determinada por normativa legal vigente, dependiendo –en mayor o menor grado– de lo previsto en la legislación estatal respecto de ascensos y nombramientos; en la jurisdicción arbitral no existe permanencia, sino que los árbitros conocen y resuelven un caso en concreto, correspondiendo su designación a los mecanismos previstos en el convenio

313_{Vid.: Becerra Toro, R. J. Manual de Arbitraje…, ob. cit. señala que: “No abrigamos dudas que el} arbitraje tiene carácter voluntario, que se expresa por medio de un contrato, pero que frente a la noción de la jurisdicción del Estado ostenta partes que debemos precisar, en orden a fijar la idea de la jurisdicción arbitral. Ellas son: 1. En primer término, la jurisdicción del Estado es plena, en la medida que abarca todas las disciplinas e intereses que pueden ser ventilad [os] a través de sus órganos, mientras que la arbitral es limitada y se concreta a los conflictos determinados que las partes someten a su decisión; 2. La jurisdicción del Estado no es discutible, y sólo excepcionalmente puede controvertirse la competencia del juez, mientras que ante la discusión acerca de la existencia del arbitraje para determinado conflicto de intereses, resulta cuestionada; 3. Los jueces del Estado, por principio, gozan de la independencia que les reconoce el estatuto orgánico de la administración de justicia, al paso que los árbitros solamente tienen la limitada independencia que les confieren las partes; 4. El instituto de los impedimentos y recusaciones de los jueces ordinarios, resulta morigerado y hasta atenuado en caso de los árbitros; 5. La responsabilidad del juez por los actos cometidos en el ejercicio del cargo emanan del estatuto orgánico de la administración de justicia, en últimas de la ley, mientras la de los árbitros se origina en la relación judicial privada que surge entre las partes y los árbitros.” (Págs. 23-24).

314_{García F. Arbitraje Societario…, ob. cit., menciona que: ¨En ese sentido, las personas que se} sometan a la vía arbitral lo harán respecto de materias de libre disposición, es decir, donde sea posible pactarse una vía resolutiva ajena a la judicial, ya que son de naturaleza privada. Entonces, se restringen las materias de origen público, reservadas a la competencia del órgano estatal de justicia.¨ (Pág. 307).

arbitral, como primera fuente, o según lo previsto en la ley, mediante designación por mutuo acuerdo, por sorteo o decisión de una autoridad administrativa arbitral.

En relación con lo anteriormente indicado y concretamente en cuanto al carácter no permanente de los árbitros cabe recordar la previsión contemplada en el artículo 15 de la L.A.315. Así mismo la Audiencia Provincial de Madrid316, se hace referencia al apoyo brindado por el órgano judicial en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, y manifiestan que las partes pueden dentro de su libertad contractual concebir al arbitraje como unipersonal o colegiado, nombrar el árbitro desde el primer momento, deferir su nombramiento a un tercero o a una institución arbitral, de acuerdo con el reglamento o solicitar el auxilio judicial.

Por su parte, el artículo 15.2 de la L.A., en los casos de arbitraje con un solo árbitro, a falta de acuerdo y a petición de una de las partes, procede su nombramiento judicial, máxime cuando en el presente supuesto ambas partes están de acuerdo en la procedencia de tal nombramiento317.

Otra notable diferencia entre la jurisdicción ordinaria y la arbitral está en el alcance de cada una, pues mientras que al Juez le está reservada la posibilidad de ejecutar lo juzgado, no así al árbitro o tribunal arbitral, quienes siempre necesitarán de la cooperación de la justicia ordinaria, siendo este uno más de los puntos de encuentro entre la justicia ordinaria y la arbitral. Así lo ha puesto de manifiesto el TC318 quien afirma que el árbitro necesita además del brazo secular del juez para

315 _{Cfr.: SAP de Barcelona 15ª, 27 de junio de 2005 señala que: “… no se puede acudir ante un} Tribunal judicial en caso de que si exista un acuerdo entre las partes con respecto a la forma de designación de los árbitros, así el tribunal dicta “esa ausencia de acuerdo entre las presentes actuaciones no se ha producido; en un caso porque la propia literalidad de la cláusula arbitral que se señaló en el contrato así lo determina y en otro, por haberse remitido a los contratantes, expresamente, al órgano arbitral designado, para la designa de la propia normativa interna del órgano arbitral.”

316 _{SAP Madrid 14ª 24 septiembre 2008 [JUR 2009, 53899]}

317 _{STSJ Comunidad Valenciana CP 1ª 26 marzo 2012 [RJ 2012, 8770]} 318 _{ATC 259/1993, de 20 julio}

dotar de eficacia al laudo, mediante la adición o estrambote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque solo a los jueces corresponde hacer ejecutar lo juzgado319_.

Finalmente debe agregarse que los Magistrados y Jueces en la jurisdicción ordinaria o estatal, solamente podrán resolver en derecho, mientras que en la jurisdicción arbitral, está plenamente permitido hacerlo en equidad320.

En este último caso procede en Ecuador por convenio o por el silencio de las partes, ya que la ley arbitral supone que en ausencia de acuerdo el arbitraje deberá realizar en equidad; lo contrario sucede en España, en donde la L.A. presupone la realización del arbitraje en Derecho salvo acuerdo contrario de las partes

La L.A., regula el arbitraje en derecho y a su vez permite deferir el conflicto al real saber y entender de los árbitros que designen321. Este último se refiere al arbitraje en equidad, se caracteriza por la simplicidad de formas procesales y el uso del arbitrio (saber y entender) de los árbitros designados por las partes, no obligados a la motivación jurídica, no obstante, deben de dar a las partes la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesarias322.

       319 _{ATC 259/1993, de 20 julio}

320 _{Vid.: Sanjurjo Rios, E. I., El arbitraje de equidad contra las cuerdas. El proceso de reforma de la}

Ley de arbitraje de 2003, por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, en La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011 …, ob. cit., Págs.- 69-103; Becerra Toro, R. El arbitraje en equidad. Criterio Jurídico. Vol. 10, núm. 1, Págs. 93-113; Cárdenas Mejia, J.P. El arbitraje en equidad. Universitas, núm. 205, 2005, Págs. 347-374.

321_{Vid.: Articulo 34. ¨Normas aplicables al fondo de la controversia.1. Los árbitros sólo decidirán en} equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello (…). Así podemos apreciar que para que proceda el arbitraje en equidad debe de éste ser acordado por las partes de forma

expresa. Y en caso de silencio se entenderá que es en derecho.¨.