Tanto los artículo 24 del Estatuto del TJUE, como en los artículos 64 y siguientes de las Reglas de Procedimiento se refieren a la prueba. Así por ejemplo, se estipula la posibilidad de que el Tribunal pueda requerir a las partes que aporten información sobre el contenido de sus alegaciones, o la mención a que el escrito de demanda y contestación (recursos directos) debe contener las pruebas o la proposición de prueba. Sin embargo, el contenido, la carga y la valoración de la prueba -aspectos sustantivos de la materia probatoria - se dejan abiertos y será la propia jurisprudencia del Tribunal quien se encargue de ocupar este vacío394.
393 En los Asuntos C-52/00, Comisión vs. Francia, Rec. 2002 I-3827 y Asunto C-183/00, González
Sánchez, Rec. 2002 I- 3901 que son resueltos el mismo día y versan sobre la Directiva de Productos
Defectuosos, el Abogado General L.A. Geelhoed en sus Conclusiones presentadas el 18 de septiembre de 2001 se pronuncia de forma conjunta sobre ambos asuntos que tratan en definitiva de la misma cuestión:
“La cuestión fundamental de ambos asuntos es si la Directiva pretende conseguir dentro de la Comunidad una armonización total o una armonización mínima de la responsabilidad por los daños causados por productos”.
394 SHUIBHNE, N.N. and MACI, M., “Proving public interest: the growing impact of evidence in free movement case law”, op. cit., pp. 978: “This brief overview of the procedural documents published for or
by the Court shows that questions relating to evidence and proof are barely addressed. The basic governing principle is openness: in the sense that it is up to the parties to submit any evidence that they consider to be relevant, helpful or appropiate; and to respond to claims made by other parties involved on the dispute – within the bounds of tightly constrained written and oral submissions. But that tells us very little about how arguments must be proven in more substantive terms; for that, the documentary guidance needs to be supplemented with instructions found in case law”. Vid. LENAERTS, K., ARTS, D. And MASELIS, I., Procedural Law of the European Union, Sweet & Maxwell, London, 2006, pp. 556.
Si tomamos las sentencias resueltas por el TJUE a recursos por incumplimiento en comparación con las cuestiones prejudiciales, lo primero que debemos señalar es que basta con que la Comisión interprete que se está produciendo un incumplimiento para que inicie la fase jurisdiccional, sin que los Estados miembros puedan oponerse a dicha apertura395, alegando por ejemplo la escasa magnitud de la infracción. En Comisión vs. España en la que se examinaba la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de
una norma que obligaba a los contribuyentes que trasladasen su residencia al extranjero de incluir todas las rentas pendientes de imputación en la base imponible del último ejercicio fiscal en el que hayan sido considerados contribuyentes residentes, el TJUE rechaza las alegaciones de varios Estados miembros sobre la base de la escasa entidad o poca importancia de la infracción señalada por la Comisión396. La absoluta
discrecionalidad de la Comisión para abrir la fase jurisdiccional del recurso por incumplimiento se solapa con la también discrecionalidad del órgano jurisdiccional nacional, siempre que no sea un órgano de última instancia, para presentar la cuestión prejudicial ante el Tribunal. El control de la efectividad del Derecho de la Unión Europea que realiza el TJUE (“enforcement”), ya sea mediante la cuestión prejudicial o el recurso por incumplimiento descansa en la discrecionalidad para iniciarlo, ya sea de la Comisión o del órgano jurisdiccional nacional.
La discrecionalidad de la Comisión a la hora de iniciar el recurso por incumplimiento, sin
395 CRAIG, P. and DE BURCA, G., EU Law Tex, cases and materials, op. cit. pp.434:”As to the manner
in which the Commission exercises its discretion in bringing proceedings, the Court has repeatedly made clear that as far as the substantive reasons for bringing an eforcement action are concerned, proceedings are entirely objective. This apparently means that the Court will examine only whether the infringement alleged by the Commission does in fact exist, and will not look into the Commission's motives for bringing the action”. Vid. Asuntos C-416/85, Comisión vs. Reino Unido, Rec. 1988 I-3127, apartado 9; C-383/00, Comisión vs. Alemania, Rec. 2002 I-4219, apartado 19.
396 Asunto C-269/09, Comisión vs. España, [todavía no publicado] de 12 de julio de 2012, apartado 55: “55 Por lo tanto, procede declarar que, contrariamente a lo que alegan la República Federal de Alemania
y la República Portuguesa, toda restricción a la libre circulación de las personas, incluso de escaso alcance o de importancia menor, está prohibida por los artículos 39 CE y 43 CE (véanse, en lo que atañe a la libertad de establecimiento, las sentencias de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, apartado 21; de 15 de febrero de 2000, Comisión/Francia, C-34/98, Rec. p. I-995, apartado 49, y de Lasteyrie du Saillant, antes citada, apartado 43).
que el TJUE pueda entrar a verificar los motivos que le llevaron a abrir el procedimiento, tiene una clara contrapartida: la Comisión debe probar de manera fehaciente el incumplimiento producido397. Tal como señala el actual artículo 120 de las Reglas de
Procedimiento del TJUE, y de forma reiterada expresa el TJUE, la Comisión al presentar el escrito de interposición o la demanda contra un Estado Miembro ante el Tribunal debe especificar las imputaciones contra el Estado Miembro y los fundamentos de hecho y derecho que las sostienen398. A los efectos de pasar a la fase jurisdiccional y por tanto
fundamentar el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea por un Estado Miembro, la fase pre-contenciosa adquiere un rol fundamental. En esta fase pre- contenciosa, la Comisión no suele actuar en solitario en su análisis de la legislación nacional y así, en aquellos supuestos en los que el procedimiento en la fase pre- contenciosa se inició mediante denuncia399, existe a lo largo de esta fase una participación
muy significativa de los denunciantes que ayudaran pues a la Comisión a contrarrestar los argumentos del Estado Miembro en cuestión y a fundar sus conclusiones400. La
397 SHUIBHNE, N.N. and MACI, M., “Proving public interest: the growing impact of evidence in free movement case law”, op. cit., pp. 972: “To establish an infringement in a direct action against a Member
State for failure to fulfil an obligation under EU free movement law (Art. 258 TFUE), the burden of proof falls on the Commission i.e., the Commission must prove that the contested national measure (or de lack of a national measure) restricts free movement rights”.
398 Ver por ejemplo, Asunto C-150/11, Comisión vs. Bélgica, [todavía no publicado] de 6 de septiembre de 2012, apartado 26:”“En virtud del artículo 21, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y del artículo 38, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento de este Tribunal, incumbe a la Comisión, en todo recurso interpuesto con arreglo al artículo 258 TFUE, indicar las imputaciones precisas sobre las que debe pronunciarse el Tribunal de Justicia así como, al menos en forma sumaria, los fundamentos de hecho y de Derecho en los que se basan dichas imputaciones (véanse, en particular, las sentencias de 13 de diciembre de 1990, Comisión/Grecia, C-347/88, Rec. p. I-4747, apartado 28; de 16 de junio de 2005, Comisión/Italia, C-456/03, Rec. p. I-5335, apartado 23, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 35)”.
399 ROELS, W., “Litigating EU Tax Law before the Court of Justice of the European Union: A European Commission Practitioner's perspective”, en SARMIENTO, D. and JIMÉNEZ-VALLADOLID, D.J (Eds.),
Litigating EU Tax Law in International, National and Non-EU National Courts, op. cit., pp. 15: “Most of the information on national law used by the Commission services is brought to their attention by complainants in the the form of a formal complaint against a particular point of national law. It goes without saying that this information needs to be carefully checked by the Commission services since the complainant is under no obligation to provide and objetive analysis of national law. Indeed, the complaint will necessarily present the complaint's point of view”.
400 El artículo 7 de la Commission Communication 20 March 2002, on relations with the complainant in
respect of infringements of Community law regula la correspondencia que debe existir entre los
importancia de la fase pre-contenciosa en la recopilación de pruebas que justifiquen de manera fehaciente el incumplimiento de un Estado Miembro hace que éstos rectifiquen, modificando su legislación con anterioridad al inicio de la fase jurisdiccional401. Si la
carga de la prueba en el recurso por incumplimiento corresponde a la Comisión, los Estados miembros tienen como contrapartida el derecho a presentar pruebas en contra de las afirmaciones defendidas por la Comisión. De esta manera, el principio de contradicción procesal es el que articula el procedimiento de los artículos 258-260 TFUE. Por tanto, y en los casos excepcionales en los que se llegue a la fase jurisdiccional, el Tribunal asumirá un rol pasivo verificando en primer lugar que los motivos sobre los que se sostiene el incumplimiento alegado por la Comisión son fundados o no, y en segundo lugar, si las justificaciones de las medidas restrictivas alegadas por los Gobiernos son razonables.
En relación con los “outbound dividends”, Comisión vs. Italia402 es un buen ejemplo:
“Por consiguiente, en todo recurso presentado en virtud del artículo 226 CE, incumbe a
la Comisión indicar de manera suficientemente precisa y coherente las imputaciones formuladas, para que el Estado miembro tenga la posibilidad de preparar su defensa y para que el Tribunal de Justicia pueda verificar la existencia del incumplimiento imputado”. Así por ejemplo, en los dividendos abonados a entidades domiciliadas en
países parte del Acuerdo EEE, las pruebas aportadas determinan el razonamiento del Tribunal. En Comisión vs Italia403, la República Italiana justifica la práctica de una
retención sobre los dividendos distribuidos a sociedades parte del Acuerdo EEE, frente a la exención de los dividendos distribuidos a sociedades italianas, por una razón imperiosa de interés general basada en la lucha contra el fraude fiscal. Dado que la República
401 En el informe anual de la Comisión sobre el control de la aplicación del Derecho de la UE correspondiente al 2012 COM (2013) 726:”Las estadísticas confirman que los Estados miembros hacen
grandes esfuerzos para subsanar sus infracciones sin entrar en procedimientos judiciales. De 1343
procedimientos de infracción abiertos, 1 062 expedientes de infracción se cerraron porque los Estados miembros correspondientes demostraron haberse ajustado a la legislación de la UE, sin que se pasara por tanto a la fase jurisdiccional.
402 Asunto C-540/07, Comisión vs. Italia, Rec. 2009 I-10983, apartado 17. 403 Sentencia Comisión vs. Italia, antes citada, apartado 71.
italiana probó que no existía ningún acuerdo de intercambio de información con los países parte del Acuerdo EEE, se justificaba la diferencia de trato: “La República
Italiana sostuvo a continuación, sin que fuera rebatido, que no existe ningún mecanismo de intercambio de información entre ella y el Principado de Liechtenstein. Finalmente, la República Italiana sostuvo, sin que tampoco fuera rebatido, que los convenios para evitar la doble imposición que suscribió con la República de Islandia y el Reino de Noruega no contienen estipulaciones que establezcan la obligación de transmitir información. En estas circunstancias, la legislación italiana controvertida debe considerarse justificada respecto de los Estados parte en el Acuerdo EEE por la razón imperiosa de interés general basada en la lucha contra el fraude fiscal y adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido sin excederse de lo necesario para alcanzarlo”. En esta materia, en Comisión vs. España404 se discutía un régimen que
exigía para las sociedades no residentes a los efectos de beneficiarse de la exención sobre los dividendos distribuidos, un umbral de participación más elevado que el exigido a las sociedades residentes. En relación con los países parte del Acuerdo EEE, la Comisión no aporta pruebas convincentes de que dicho diferente tratamiento puede ser discriminatorio en relación con dichos Estados: “Al no haber facilitado la Comisión datos relativos al
régimen jurídico de los dividendos distribuidos a las sociedades con domicilio social en los Estados pertenecientes a la AELC, el Tribunal de Justicia no dispone de suficientes elementos que le permitan hacerse una composición exacta del alcance de la infracción del artículo 40 del Acuerdo EEE reprochada al Reino de España y comprobar, así, la existencia del incumplimiento alegado por la Comisión”. Es decir, el principio de
contradicción procesal provoca que el TJUE asuma una posición de árbitro, analizando las alegaciones de una y otra parte. Al corresponder la carga de la prueba a la Comisión, el Tribunal desestimará las alegaciones si entiende que la Comisión no lo ha probado suficientemente. Asimismo, los Gobiernos se encuentran obligados a demostrar que las
medidas restrictivas son justificadas405 de una manera precisa406, y en su caso también si
la medida es proporcional407.
Esta es la principal diferencia con la cuestión prejudicial, donde el TJUE cuenta con una gran libertad en relación con la apreciación de la prueba. En materia de justificaciones, en los recursos por incumplimiento, son los Estados miembros quienes deben probar fehacientemente la justificación de la medida, limitándose el TJUE a verificar si ha quedado suficientemente probado. En el marco procedimental de la cuestión prejudicial, sin embargo, el Tribunal dispone de un gran poder discrecional que va desde determinar que no se han aportado justificaciones de las medidas restrictivas y por tanto califica la medida como restrictiva, a un rol más activo que le llevará a enjuiciar o profundizar sobre las justificaciones presentadas, crear de motu propio nuevas e incluso realizar el test de proporcionalidad. En materias sensibles del Derecho de la Unión Europea, como la salud pública o la prevención del crimen, se observa claramente esta dinámica intervencionista del Tribunal en las cuestiones prejudiciales, ya sea en el análisis de las justificaciones o en relación con el test de proporcionalidad. En Josemans408, el Tribunal se pronuncia
sobre una normativa municipal del municipio de Maastricht que prohíbe la admisión de personas que no residan en los Países Bajos en los coffee shops situados en dicho municipio con el objeto de eliminar el llamado turismo de la droga. Partiendo de las alegaciones y observaciones de todos los participantes en el procedimiento, el Tribunal adopta una decisión, no ciñéndose como lo haría en un recurso por incumplimiento a determinar que este extremo se considera probado o no por las partes. En este caso concreto, considera como objetivo legítimo la lucha contra el turismo de la droga y la
405 SHUIBHNE, N.N. and MACI, M., “Proving public interest: the growing impact of evidence in free
movement case law”, op. cit.,pp.984:”Clearly, a basic point made above applies equally here: States have to take the responsability for making better arguments. At that level, lack of effort on the part of defendant States is purely their own fault”.
406 Ibid, pp. 984. Se exige precisión en la prueba presentada. Sobre el acceso a universidades y las justificaciones presentadas por Austria, véase Asunto C-147/03, Comisión vs. Austria, Rec. 2005 I-5969 407 Ibid., pp. 981: “If justification arguments are properly demonstrated, and thus accepted in principle, the defendant State must also evidence the proportionality of its action i.e. It must show that the national measure is both appropriate and neccesary to attain the public interest pursued”.
medida en cuestión, proporcional para conseguir su objetivo409. En materia de fiscalidad
directa, si bien no están presentes estas sensibilidades de protección de la salud humana, podemos distinguir tres supuestos de hecho.
En primer lugar, si los Gobiernos no alegan justificaciones a las medidas restrictivas, el Tribunal declara la medida restrictiva. En Accor410, una cuestión prejudicial en la que se
dilucidaba la retención practica a la redistribución de dividendos que hacía una compañía a sus socios cuando dichos dividendos provenían de filiales residentes en otros Estados miembros, el Tribunal considera que la medida es restrictiva de la libertad de circulación de capitales y establecimiento, al no aportar las oportunas justificaciones ni el órgano jurisdiccional remitente, ni tampoco los Gobiernos participantes: “Ahora bien, ni el
órgano jurisdiccional remitente ni las partes que han presentado observaciones han aludido a elementos que pueden justificar dicha restricción. Por consiguiente, debe declararse que el artículo 49 TFUE se opone a una normativa como la controvertida en el asunto principal”. De esta sentencia y otras411, se extrae como conclusión que en el
supuesto que ninguna parte alegue una justificación, el Tribunal declará la medida restrictiva. De este caso, resulta curioso como el Tribunal pretende que el órgano jurisdiccional remitente, al presentar la cuestión prejudicial, le proporcione en su caso posibles justificaciones de la medida412.
409 Esta mayor sustanciación del onus probandi en estas materias sensibles erige al Tribunal como máximo intérprete de las razones de orden público o moral en la Unión Europea, determinando en cada momento si una medida pese a ser restrictiva se encuentra legitimada por una razón de orden público (lucha contra el tráfico de drogas). Sobre críticas a esta jurisprudencia, cfr. DE WITTE, F., “Sex, drugs and EU law: the recognition of moral, ethical and cultural diversity in EU law, Common Market Law Review, nº 50, Issue 6, pp. 1545–1578.
410 Asunto C-310/09, Accor, Rec. 2011 I-08115, apartado 63 y 68.
411 Esta misma conclusión se observa en el Asunto C-234/01, Gerritse, Rec. 2003 I-05933, apartado 29:
“Al no haberse formulado ante el Tribunal de Justicia ninguna alegación específica para justificar tal diferencia de trato, debe considerarse que los artículos 59 y 60 del Tratado se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, en la medida en que no reconoce a los sujetos pasivos por obligación real la facultad de deducir los gastos profesionales de su renta imponible, mientras que sí se reconoce dicha facultad a los sujetos pasivos por obligación personal”. Este mismo criterio se
sigue en: Asunto C-440/08, Gielen, Rec. 2010 I-02323;Asunto C-527/06, Renneberg, Rec. 2008 I-07735; Asunto C-265/04, Bouanich, Rec. 2006 I-923.
412 Desplazar al juez nacional la obligación de presentar las justificaciones a las medidas nacionales restrictivas podría ser una extralimitación del marco de la cuestión prejudicial. Vid. Críticas en
En segundo lugar, el Tribunal profundiza en las justificaciones alegadas por los Gobiernos, determinando si se ajustan o no a los parámetros del Derecho de la Unión Europea, y aplicando en su caso de motu propio, el juicio de proporcionalidad. En materia de “outbound dividends”, podemos comparar Comisión vs. Netherlands413 y
Amurta414. En el primer caso, recurso por incumplimiento, se cuestionaba un régimen
tributario que declaraba exentos los dividendos pagados a sociedad establecida en los Países Bajos o en otro Estado miembro si esta detentaba un 5% del capital de la sociedad neerlandesa, mientras que condicionaba la exención a los casos en las que el porcentaje de participación fuera del 10% en el caso de sociedades islandesas y 25% en el caso de sociedades noruegas. Encontrando la medida discriminatoria, los Países Bajos alegan que la situación no es comparable, ya que la no existencia de una directiva de intercambio de información con esos países, justificaría aumentar el requisito de participación. Sin embargo el TJUE no encuentra justificada la medida al no haberse probado suficientemente. Por el contrario, en Amurta415, se alegaba por Italia, Reino Unido y
Alemania que la retención en origen aplicada a dividendos distribuidos a sociedades no residentes en los Países Bajos estaba justificada, atendiendo a que se trataba de