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Hasta aquí hemos visto el trámite que sigue el proceso de amparo tanto en el Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional. Sin embargo en el presente apartado abordaremos un aspecto trascendental, que es el referido a la nulidad que dicta el máximo intérprete de la Constitución.

Según el segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional, si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Es decir, se puede interpretar que en la situación señalada el Tribunal Constitucional no podrá pronunciarse sobre el fondo, lo que sí podrá hacer en el caso que el vicio en el cual se ha incurrido sólo alcance a la resolución impugnada.

Como puede apreciarse, el Código Procesal Constitucional ha establecido de forma general una regla aplicable para todos los procesos constitucionales, regla que ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional en

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reiterada jurisprudencia. Ricardo Beaumont Callirgos al comentar el referido artículo 20, cita como ejemplos a las resoluciones del TC recaídas en el Exp. 05236-2013-PHD/TC, Exp. 05660-2013-PHD/TC, y en el Exp. 03259-2013- PHD/TC, todos ellos procesos de habeas data, en los cuales el Tribunal Constitucional al considerar que las demandas fueron indebidamente declaradas improcedentes in limine tanto en primera como en segunda instancia, resuelve declarar la nulidad de todo lo actuado, que el aquo admita a trámite la demanda y que se emplace al demandado (Salas 2015: 298-302). Asimismo en dichos casos el Tribunal ha reiterado que el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda (Salas 2015: 298-302).

Vista la jurisprudencia, para el TC resulta claro que como regla general cuando una demanda ha sufrido un rechazo liminar, se configura un impedimento procesal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia jurídico constitucional, y que lo correspondiente será declarar la nulidad de todo lo actuado. Sin embargo el propio TC en la STC Exp. Nº 4587-2004- AA/TC fundamento jurídico 15 (Caso Martin Rivas), también ha establecido en jurisprudencia uniforme que ―la declaración de invalidez de todo lo actuado sólo es procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar‖. Es decir, el TC en su jurisprudencia ha dejado establecido que cabe la excepción a la regla, y esta excepción se aplica cuando el vicio procesal (la improcedencia in limine) no afecte el derecho de defensa del demandado.

Asimismo el Tribunal Constitucional, en el mencionado Caso Martin Rivas, ha señalado que pese al rechazo liminar de la demanda, es competente para resolver sobre el fondo cuando:

 Existen todos los recaudos necesarios para emitir un pronunciamiento sobre el fondo;

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 _{El rechazo liminar de la demanda no haya afectado el derechos de}

defensa de los emplazados, es decir que hayan sido debidamente notificados y que participen del proceso de forma directa o a través de los procuradores públicos, de ser el caso;

 El caso revista una innegable importancia y trascendencia.

Por otro lado el Tribunal Constitucional ha sustentado también su excepción a la regla señalada, en la aplicación del principio de economía procesal. Es así que en la STC Exp. Nº 5951-2005-PA/TC fundamento jurídico 2, ha señalado lo siguiente:

―En el presente caso, se ha producido un rechazo liminar de la demanda conforme lo dispone el artículo 47 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, considerando que el demandante cuestiona la existencia misma del proceso administrativo sancionatorio, se observa que en el caso no se cumplen ninguno de los supuestos de improcedencia a que se refiere el artículo 5 del referido Código; siendo así, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer la admisión a trámite de la demanda.

No obstante, este Tribunal estima que, pese al vicio en que se ha incurrido, existen en el expediente suficientes elementos de juicio para conocer del tema de fondo; por lo tanto, atendiendo al principio de economía procesal, emitirá pronunciamiento respecto de si la sola existencia del procedimiento administrativo y la posibilidad de imponer una sanción administrativa al demandante implica una amenaza de su derecho al debido proceso, concretamente de la garantía ne bis in ídem‖.

Los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional han sido reiterados en su jurisprudencia sobre procesos de amparo, por citar algunos ejemplos tenemos la STC. Exp. Nº 2933-2011-PA/TC, STC. Exp. Nº 4158-2011-PA/TC

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y la STC. Exp. Nº 1891-2013-PA/TC. En esta última sentencia, en el fundamento jurídico 4, el TC señala lo siguiente:

―_{Por ello estimamos que las instancias inferiores han incurrido en error} al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda. No obstante, en atención a los principios de celeridad y economía procesal, resulta pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si el emplazado ha sido notificado con el concesorio del recurso de apelación (ff. 142 y 153), lo que implica que su derecho de defensa está garantizado‖.

Asimismo, el TC yendo mucho más allá de lo mencionado, ha establecido la posibilidad de pronunciarse sobre el fondo incluso cuando la contraparte no se hubiera pronunciado sobre la pretensión sino solo sobre la presunta caducidad de la acción. De acuerdo con la STC. Exp. Nº 2980-2004-AA/TC, ello sería posible siempre que de los hechos descritos y de las pruebas aportadas por el recurrente, el resultado de la decisión sea previsible. Citamos la referida sentencia en su parte pertinente:

―_{En el caso de autos, resulta evidente que se ha producido un} quebrantamiento de forma en la tramitación del proceso de amparo, en los términos establecidos en los artículos 20° y 120° de la Ley N.° 28237, Código Procesal Constitucional, vigente a partir del 1 de diciembre de 2004 [antes artículo 42° de la derogada Ley N° 26435], por lo que debería de procederse de acuerdo con lo regulado en dichos artículos. No obstante ello, y de manera previa a la determinación de la presente controversia, este Colegiado considera necesario precisar que, en el caso, y si bien es cierto, la recurrida es una resolución que se limita a declarar la nulidad de todo lo actuado, ordenando reponer el proceso al estado en que se cometió el presunto vicio que sustenta tal determinación jurisdiccional, sin

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embargo, resultaría inútil, y por lo tanto injusto, obligar al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que a la luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia existente [p. ej., los pronunciamientos recaídos en los Expedientes Nº 0537-2002- AA/TC, 0908-2002-AA/TC y 0646-2002-AA/TC, entre otros], no sólo resulta previsible, sino que podría devenir en perjuicio irreparable para el actor con la dilación de este proceso. Consecuentemente, dada la naturaleza del derecho protegido, y estando a lo dispuesto en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil –aplicable en forma supletoria por disposición del artículo IX del Título Preliminar de la Ley N.° 28237– es necesario que, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, este Tribunal se pronuncie sobre la pretensión contenida en la demanda de autos.‖

Como se ha podido apreciar el Tribunal Constitucional en aplicación del principio de economía procesal, ha relativizado la nulidad preestablecida en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional. Más aún si en el proceso, cuya demanda ha sido rechazada de forma liminar, existen todos los elementos para pronunciarse sobre el fondo, las partes han sido debidamente notificadas con el concesorio del recurso de apelación y el caso reviste una innegable importancia y trascendencia. En ese sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia, llegando incluso a afirmar que la nulidad preestablecida se trataría de una facultad, lo cual implica que no resulta de obligatorio cumplimiento, sino que dados los supuestos mencionados, el Tribunal Constitucional podría pronunciarse sobre el fondo de la controversia jurídico constitucional poniendo fin al proceso.

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CAPITULO II

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO DE AMPARO

1. LA PRUEBA

1.1. LA PRUEBA, FUENTE DE PRUEBA Y MEDIO PROBATORIO

Couture señalaba que ―en un sentido procesal, la prueba es, en consecuencia, un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio‖ _{(2004: 178).}

Sentís define a la prueba como ―la verificación de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios‖ (1979: 16). Asimismo refiere que ―La prueba es verificación -de afirmaciones- utilizando fuentes que se llevan al proceso por determinados medios -aportadas aquéllas por los litigantes y dispuestos éstos por el juez- con las garantías jurídicas establecidas -ajustándose al procedimiento legal- adquiridas para el proceso y valoradas de acuerdo con las normas de la sana critica para llegar el juez a una convicción libre‖ (Sentís 1979: 22).

Abel por su parte afirma que ―La prueba es la actividad desplegada generalmente por las partes, y excepcionalmente de oficio por el juez, cuya finalidad es verificar las afirmaciones sobre los hechos aportados por las partes y determinar la certeza de los hechos controvertidos, que se plasman en la sentencia a través de la motivación fáctica, basada ora en reglas tasadas ora en la sana crítica‖ (2012: 19-20).

Para Bustamante la prueba es ―el conjunto de razones o motivos proporcionados o extraídos de las diversas fuentes de prueba para producir convicción en el juzgador sobre la existencia o inexistencia del hecho objeto de prueba‖ (2001: 100).

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Con relación a la diferencia que existe entre fuente de prueba y medio probatorio, Abel, señala que:

―_{Las fuentes de prueba son conceptos preexistentes al proceso (la} parte; el testigo; el documento; el lugar, el objeto o persona que ha ser examinado; el conocimiento técnico del perito) y los medios de prueba son conceptos que existen en y para el proceso (el interrogatorio de las partes o de testigos, la prueba documental, el reconocimiento judicial, el dictamen de peritos).

Las fuentes de prueba son los instrumentos que deben averiguar las partes para acreditar sus afirmaciones de hecho y son, por definición, ilimitadas. Los medios de prueba son los instrumentos de que se sirve el juez para verificar las afirmaciones fácticas de las partes y son los previstos por el legislador.

Así se ha dicho que las fuentes de prueba corresponden a las partes y los medios al juez. A la parte le corresponde averiguar las fuentes de prueba y aportarlas al proceso. La actividad probatoria de la parte, como hemos ya apuntado, es de averiguación, indagación y aportación al proceso de las fuentes existentes fuera del proceso. Al juez le corresponde introducir (admitir) y valorar las fuentes aportadas por las partes a través de los medios de prueba. La actividad probatoria del juez es, por ende, de incorporación al proceso de los medios de prueba y de valoración de dichos medios‖ (2012: 25- 26).

Para Bustamante cuando nos referimos a medios probatorios o medios de prueba ―comprende_{mos todos aquellos elementos o instrumentos utilizados} por los sujetos procesales (las partes, el juzgador, y los terceros legitimados) para incorporar al proceso o procedimiento fuentes de prueba. Son ejemplos de medios de prueba: los documentos, la declaración de parte, la

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declaración de testigos, las inspecciones judiciales, los dictámenes periciales, etc.‖ (2001: 99).

Con respecto a las fuentes de prueba, el mismo autor señala que son ―_todos aquellos hechos (en sentido jurídico amplio como objetos, acontecimientos y conductas) que se incorporan al proceso o procedimiento a través de los diversos medios de prueba, a partir de los cuales el juzgador puede encontrar o no la prueba de otros hechos (como por ejemplo, las huellas dactilares que se descubren por medio de una pericia y acreditan quien cometió el delito), o de ellos mismos (como la escritura pública que acredita su propia existencia), que son objeto o materia de prueba‖ _(Bustamante 2001: 99).

Por su parte el Tribunal Constitucional en su STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC fundamento jurídico 162, considera que ―es conveniente realizar la diferenciación entre lo que son la fuentes de prueba y los medios de prueba. Según César San Martín (―Efectos Procesales de la Sentencia N.° 1011- 2002-HC/TC‖, inédito), mientras que las primeras son realidades extra procesales cuya existencia es independiente al proceso, los segundos son actos procesales y por ende constituyen una realidad interna del proceso. De este modo las fuentes de prueba ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba‖.

Con respecto al derecho a la prueba Pico I Junoy señala que es ―aquel que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso‖ _{(1996: 18-19).}

Taruffo por su parte nos dice que ―el derecho a presentar todas las pruebas relevantes es parte esencial de las garantías generales sobre la protección judicial de los derechos y del derecho de defensa, pues la oportunidad de probar los hechos que apoyan las pretensiones de las partes es condición necesaria de la efectividad de tales garantías‖ _{(2008: 56).}

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Finalmente Ariano Deho afirma que ―el derecho a la prueba, cual derecho a defenderse probando, vale decir, cual derecho de poder aportar todo el material probatorio necesario para producir en el juez, ese estado de convicción que le permitirá resolver, presupone, por cierto, el derecho de alegar, de allí que el primer aspecto del derecho a la prueba es el de alegar y aportar los medios probatorios referidos a dichas alegaciones. Toda limitación a esta posibilidad de aportación de los hechos y del material probatorio, ya sea que provenga de la propia ley o de una disposición del órgano jurisdiccional (…) debe analizarse con sumo cuidado, pues podemos estar ante una violación de una garantía mínima que el proceso debe configurar para ser tipificado como un debido proceso y una limitación a la posibilidad de obtener la tutela jurisdiccional de nuestros derechos e intereses‖ (2003: 179).

1.2. LA PRUEBA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE UN PROCESO JUSTO

Existe un sector de la doctrina que considera que el derecho a la prueba es un derecho fundamental autónomo de cualquier otro. En este grupo se encuentra Sanchís Crespo, para quien ―El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental autónomo y, por lo tanto distinto y no incluido en el de la tutela judicial efectiva‖ (1999: 288).

Para otros autores el derecho a la prueba viene a ser un elemento del derecho fundamental al proceso justo o debido proceso. En ese línea tenemos a De Paula Ramos quien ha señalado que ―El derecho a la prueba es uno de los elementos del ‗proceso justo‘ _{más cotidianos de la vida} jurídica‖ (2013: 286). Asimismo Bustamante afirma que ―el derecho a probar –_{también llamado derecho a la prueba– es un derecho de carácter procesal} que integra el derecho fundamental a un proceso justo –o simplemente debido proceso– pues, éste es un derecho complejo que está conformado por un conjunto de derechos destinados a asegurar que el inicio, desarrollo y

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conclusión de un proceso o procedimiento, así como las decisiones que en ellos se emitan, sean objetivas y materialmente justas‖ (2001: 83).

Para Bustamante ―_{Siendo el derecho a la prueba el que garantiza que los} medios probatorios ofrecidos serán admitidos, practicados y valorados adecuadamente (de conformidad con los principios y demás bienes jurídicos que delimitan su contenido), el derecho a la prueba se presenta como uno de los elementos esenciales que configura un proceso justo, de tal suerte que allí donde no exista o no tenga una vigencia real o efectiva no habrá proceso o procedimiento justo‖ (2001: 83).

Sin embargo, pese a la discrepancia señalada entre una y otra posición, existe consenso en un sector importante de procesalistas para reconocer al derecho a la prueba como un derecho que goza de todos los atributos de los derechos fundamentales, con las consecuencias que se derivan de ello, como su doble carácter, su mayor valor, su progresividad, y la especial protección de su contenido, entre otros (Bustamante 2001: 84-85).

Por su parte Alfaro refiriéndose a los derechos implícitos señala que “entre

estos derechos localizamos al derecho a la prueba y su consideración como contenido implícito del derecho al debido proceso. Efectivamente, en el sistema peruano, a diferencia de otros ordenamientos constitucionales, el derecho a la prueba no disfruta de una declaración expresa y menos independiente en la Norma Constitucional, empero tal situación no significa que se encuentre fuera de tutela constitucional. Por el contrario, goza de reconocimiento y protección básicamente porque forma parte del contenido esencial de otro derecho fundamental de naturaleza procesal, como es el debido proceso, regulado en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución‖ (2011: 80).

El Tribunal Constitucional de nuestro país también ha dejado sentada su posición al respecto, y en ese sentido en la STC Exp. N° 2456-2004-AA/TC fundamento jurídico 3, en primer lugar ha señalado que ―el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su

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estándar mínimo: el derecho al juez natural –jurisdicción predeterminada por la ley–, el derecho de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin dilaciones‖. _{Asimismo en la STC Exp. N° 0010-} 2002-AI/ TC fundamento jurídico 148, de forma más concreta afirma que ―el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú‖.

Pese a lo señalado, al igual que Alfaro, consideramos que ―la prueba, dada su relevancia en el nuevo contexto constitucional, viene adquiriendo una vitalidad autónoma, que posiblemente se vaya fortificando y emancipando en nuestro sistema constitucional en la medida en que pase el tiempo‖ (2011: 80). Más aún si tomamos en cuenta que el Tribunal Constitucional peruano en su STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC fundamento jurídico 5, ya ha manifestado que existen situaciones en que resulta factible identificar en el contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, puede ser configurado autónomamente, y este podría ser el caso del derecho a la prueba.

1.3. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA PRUEBA

El derecho a la prueba, al ser un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, reúne todas las características de un derecho fundamental, en ese sentido posee un contenido esencial cuya vulneración implica su desnaturalización. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC fundamento jurídico 15, el derecho a la prueba ―_{está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se} consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean