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DEL PRINCIPAL a. Contratación. Información previa, formalización y contenido de los contratos Explicaciones adecuadas Información precontractual

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de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre el servicio bancario (un depósito a plazo en este caso) y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse con la debida antelación en fun- ción del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

La norma sexta de la Circular del Banco de España 5/2012 regula la específica informa- ción precontractual exigible, señalando que, en todo caso, antes de prestar el servicio se ha de informar de forma clara del importe de las comisiones que se adeudarán por cual- quier concepto y de todos los gastos que se repercutirán; esta norma detalla el contenido mínimo de la información precontractual que se ha de facilitar al cliente antes de contratar depósitos a plazo en su apartado 2.2, al cual nos remitimos.

Por su parte, la norma séptima de la misma circular (en relación con su anejo 3, punto 1.2) indica qué parte de esa información deberá resaltarse de manera que llame la atención al cliente —por ejemplo, mediante negrita o mayúsculas y, en todo caso, con un mensaje en la cabecera que indique que es especialmente relevante—, a saber:

a) La duración del contrato (en caso de renovación tácita, deberán resaltarse, junto con el plazo, las demás condiciones a que quedará sujeto).

b) La existencia o no del derecho a cancelar anticipadamente el depósito y, en su caso, la comisión o penalización —la cual no podrá ser en ningún caso superior a la retribución que el depósito hubiese devengado hasta esa fecha, criterio de buena práctica que ya venía manteniendo este Departamento y que ahora se recoge expresamente en la norma—.

c) La circunstancia de que la retribución se condiciona a la contratación o uso de uno o varios servicios accesorios, así como cada uno de estos servicios. d) La TAE.

e) Cuando el fondo de garantía de depósitos al que se encuentre adherida la entidad sea diferente del previsto en el Real Decreto-ley 16/2011, se resaltará esta circunstancia, así como su denominación traducida, su domicilio y, en su caso, la dirección de su sitio web.

En los casos en que, con ocasión de la tramitación de algún expediente de reclamación relacionada con un depósito a plazo, el cliente ha puesto de manifiesto su discrepancia o sus dudas respecto de la información facilitada en torno a alguna característica del depó- sito contratado, este DCMR ha entendido que la entidad debía aportar al expediente de reclamación la debida acreditación de que facilitó al cliente, oportunamente y con anterio- ridad a la contratación, la información precontractual exigida y las explicaciones adecua- das sobre el depósito en cuestión. En los supuestos en los que no se acreditó la entrega de información previa, el DCMR apreció mala práctica en su actuación y, según los casos (atendiendo a si la nueva normativa estaba en vigor en la fecha de los hechos), un posible quebrantamiento de la normativa de transparencia y protección de la clientela.

Por otra parte, el DCMR no ha considerado suficiente, para acreditar la entrega de infor- mación precontractual al cliente, la inclusión de una cláusula estándar en el contrato

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firmado en la que se manifieste que el banco ha facilitado al cliente (o el cliente ha reci- bido) la in formación precontractual obligatoria relativa al producto o servicio ofrecido. Efectiva mente, como ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 18 de diciembre de 2014, no se puede pretender que, tras la inserción de una cláusula de tal carácter, se invierta la carga de la prueba y sea el cliente quien tenga que demostrar que la entidad financiera no entregó la debida información; entiende ese tribunal que una cláusula como la indica da no debería permitir que las entidades eludan sus obligaciones de información, sino que constituye únicamente un indicio de que la información se entregó, debiéndose corroborar, en todo caso, con los medios de prueba pertinentes.

En el expediente R-201603073, los reclamantes manifestaban, entre otras cuestiones, que el 16 de diciembre de 2015 habían iniciado la contratación de un depósito a plazo anunciado en la web de la entidad, efectuándose la contratación a través de una empresa interpuesta, señalando que esta desconocía la información esencial del producto ofreci- do, careciendo sus operadores de la formación necesaria, de forma tal que no informaban de las condiciones del depósito y remitían a la entidad para conocer los detalles, produ- ciéndose «un peloteo» entre operadores, siendo que el cliente no es capaz de conocer, entender y gestionar su decisión, señalando, finalmente, que prueba de la ineficacia de la gestión era que, a pesar de sus innumerables llamadas, el depósito no se contrató hasta el 31 de diciembre de 2015.

La entidad reclamada alegó que, debido a diversos procesos de integración tecnológica en los que el Banco estaba inmerso, se habían producido incidencias que habían afectado a la normal operativa de los clientes, indicando que aquellas ya habían sido solucionadas, como así les informó.

El DCMR, tras exponer con detalle las obligaciones de información precontractual y contrac- tual que incumben a la entidad y que se contemplan en la normativa antes expuesta —Orden EHA/2899/2011, Circular del Banco de España 5/2012 y Orden EHA/2899/2011—, destacó, por lo que se refiere a las explicaciones adecuadas, que ni la Orden ni la Circular de Transpa- rencia exigen la forma escrita, así como la obligación que tiene la entidad de entregar la in- formación precontractual, de forma gratuita, que permita al cliente adoptar una decisión in- formada sobre el producto bancario y comparar ofertas similares, debiendo ser aquella clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y entregarse con la debida antelación en fun- ción del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

Expuesto lo anterior, el DCMR indicó que no podía verificar si las explicaciones ofrecidas a los reclamantes en relación con el depósito fueron adecuadas y sufi- cientes para comprender los términos del producto ofertado y, en consecuencia, adoptar una decisión informada, en la medida en que fueron efectuadas de forma verbal y no se requería la forma escrita, si bien comprobó, sobre la base de la do- cumentación que habían aportado los reclamantes, la información precontractual que del depósito a plazo les había sido facilitada, así como el documento contrac- tual de apertura de la cuenta de ahorro y depósito, verificando que en dichos docu- mentos se recogían los extremos requeridos por la normativa de transparencia, por lo que, dadas las circunstancias, el DCMR concluyó que no apreciaba en el proce- der de la entidad reclamada quebrantamiento de la normativa de transparencia de operaciones y protección de la clientela, ni vulneración de las buenas prácticas bancarias.

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Finalmente, en lo relativo al tiempo transcurrido desde que los reclamantes iniciaron los trámites para contratar el depósito a plazo hasta que efectivamente se contrató este, el DCMR señaló que había de abstenerse de emitir opinión sobre el particular, en la medida en que desconocía las circunstancias en las que se desarrollaron las negociaciones, sien- do esta una cuestión fundamental para poder evaluar la denunciada demora en la contra- tación.

El artículo 7 de la Orden EHA/2899/2011 y el apartado 3 de la norma novena de la Circular del Banco de Espa ña 5/2012 establecen la obligación de las entidades de entregar al cliente el documento contractual en el que se formalice el depósito, así como de conser- varlo en soporte dura dero junto con el recibí del cliente y poner a disposición de este co- pia de aquel, siempre que lo solicite. Cuando los contratos sean intervenidos por fedatario público, la entidad podrá enviar por correo el contrato intervenido y, en dicho caso, el re- cibí del cliente lo constituirá el correspondien te acuse de recibo del envío. En el expedien- te R-201612935, el reclamante manifestaba que abrió un depósito a plazo y una libreta de ahorro en el año 1992, mostrando su disconformidad con las comisiones de mantenimien- to que le estaban siendo repercutidas, al tiempo que indicaba que, en su día, la entidad no le facilitó copia del contrato de cuenta.

Por su parte, la entidad reclamada alegó que había procedido a devolver parte de las co- misiones referidas a los períodos en que el reclamante no hizo uso del servicio de caja, al tiempo que indicaba, por lo que ahora nos ocupa, que la razón por la que había efectuado la devolución de parte de las comisiones era que no le resultaba posible localizar copia del contrato originario de cuenta a la vista, ni del depósito a plazo, señalando, a fin de justifi- car su actuación, que la oficina gestora estaba desplazada en otro local distinto al habitual debido a unas reformas.

El DCMR concluyó que no podía apreciar un allanamiento de la entidad a la pretensión del reclamante, ni concluir con un pronunciamiento favorable a la actuación de aquella, en la medida en que no había quedado acreditado que la entidad estuviera legitimada para cobrar comisión alguna de la cuenta, al no haber aportado al expediente copia de los contratos, según indicaba, por no poder localizarlos, no pudiendo obviar este DCMR, además, que el reclamante denunciaba que la entidad no le había entregado una copia del contrato de cuenta a la vista en el momento de su formalización, estimándose, por tanto, que la actuación de la entidad reclamada podría quebrantar la normativa de trans- parencia de operaciones y protección de la clientela; en concreto, el apartado séptimo de la Orden de 12 de diciembre de 1989 y norma sexta de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (normas vigentes en 1992, año en que habría sido contratada la cuenta), y el vigente artículo 7 de la Orden EHA/2899/2011, que establece la obligación de las entidades de conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia de aquel, siempre que este lo solicite.

En relación con el contenido mínimo del contrato, se regula con todo detalle en el artícu- lo 7, apartado 3, y norma décima de la circular, a los cuales nos remitimos. El referido ar- tículo establece los extremos que, de forma explícita y clara, deberán recoger los docu- mentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, sin perjuicio de los que se han establecido en el de sarrollo nor- mativo realizado mediante la circular; entre otros: el tipo de interés nominal; la TAE u otra expresión equivalente del coste o remuneración total efectivos en términos de intereses anuales; la periodicidad y fechas del devengo y liquidación de intereses; la fór mula o mé- todos de liquidación utilizados; las comisiones y gastos; la duración del depó sito y, en su Formalización del contrato.

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caso, las condiciones para su prórroga; los derechos y obligaciones que correspondan a la entidad de crédito para la modificación del tipo de interés; las comisiones o gastos re- percutibles; los derechos y obligaciones del cliente en cuanto a la cancelación del depó- sito, y el coste total que el uso de tales facultades supondría.

De dicho contenido resulta destacable, por su novedad, que se deberán indicar las con- diciones para la prórroga del contrato, en su caso; en concreto, en caso de preverse la prórroga, el contrato debe incluir la forma y condiciones en que el cliente podrá prestar su consentimiento a dicha prórroga y la obligación de comunicar al cliente sus términos exactos con antelación razonable (o, como máximo, en el momento de la propia prórroga, si así se pacta y se otorga al cliente la posibilidad de retrotraer la operación a sus condi- ciones previas, en el plazo máximo de un mes desde el momento en que se le comuniquen las nuevas condiciones).

Para controversias planteadas en relación con depósitos formalizados bajo la vigencia de la normativa de transparencia anterior, nos remitimos al contenido de las preceden tes memorias de este DCMR, debiendo recordar que la Circular del Banco de España 8/1990 establecía la obligación de entrega del documento contractual en estos casos cuando superaran un determinado importe; sin embargo, este DCMR, desde el punto de vista de las buenas prácticas bancarias, lo ha venido haciendo extensivo a todas las ope raciones de este tipo.

Un depósito estructurado o híbrido es un depósito a plazo determinado (contrato prin- cipal), con un rendimiento (en todo o en parte) vinculado a la evolución de un determi nado índice o referencia bursátil, o de otra naturaleza diferente a un tipo de interés (de rivado implícito).

Respecto de dichos depósitos, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, establece unas obligaciones de información específicas, y diferenciadas de las relativas a los depó- sitos a plazo ordinarios, que se pasan a detallar.

La Circular del Banco de España 5/2012 dispone en su norma quinta (en relación con el artículo 9 de la Orden EHA 2899/2011) que las entidades deben facilitar a todo clien- te explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado (nos remitimos a lo ya señalado para depósitos en ge- neral). Posteriormente, dicha norma se refiere a algunos casos particulares de opera- ciones en las que pueda ser preciso hacer hincapié en determinados aspectos o extre- mar la diligencia en las explicaciones, la mayoría de ellos aplicables, entiende este DCMR, al caso de los depósitos estructurados o híbridos —que impliquen riesgos es- peciales (por ejemplo, el de una remuneración nula en los depósitos estructurados o híbridos), que requieran la eva luación de múltiples aspectos por el cliente y que entra- ñen obligaciones que puedan resultar especialmente onerosas, y también se incluye el caso de productos cuya comer cialización se acompaña de una recomendación perso- nalizada, especialmente cuando existen campañas de distribución masiva de produc- tos o servicios—.

Se debe precisar, no obstante, que el enfoque que se contiene en la regulación de trans- parencia referida (Orden EHA 2899/2011 y Circular del Banco de España 5/2012) es que compete a la entidad dar aclaraciones e información adecuada sobre el producto, corres- pondiendo al consumidor evaluar si los productos que se le ofrecen se ajustan a sus inte- reses, necesidades y situación financiera.

b. Contratación de depósitos estructurados o híbridos