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permiten seguir una estrategia determinada para conseguir llegar a un acuerdo de solución de la disputa. Estamos frente a un índice cuando un gesto o una palabra son interpretados por cualquiera de los participantes como connotan- do un cierto significado, sin que haya existido un acuerdo previo, y la parte que profirió el vocablo o hizo el gesto no quería comunicar dicho significado. Planteo que cuando se agranda la distancia social, cultural y profesional entre las partes y el tercero imparcial, disminuye el uso de índices mientras que tiende a crecer el uso de signos.

1.2. El conflicto procesal y el conflicto real

El grado de coincidencia o discrepancia entre el conflicto tal y como se presenta dentro del proceso y el conflicto real entre las partes se encuentra ob- viamente relacionado con la ya mencionada variable de la generalidad, pero aún así debe analizarse separadamente. Cuando quiera que exista una discrepancia entre el conflicto procesal y el conflicto real, el razonamiento tópico-retórico no puede llegar a entenderse totalmente si no se comprenden las razones o los pro- pósitos que explican dicha discrepancia. Entre personas ligadas por relaciones multiplexas, o por relaciones uniplexas duraderas, es muy probable que surjan numerosos conflictos. Muchos de estos conflictos nunca llegarán a conocerse por un tercero imparcial, ya sea porque las partes sienten que pueden zanjar el conflicto por sí mismas, ya sea porque el tercero imparcial no ofrece ninguna so- lución, o ya sea porque dicha solución es demasiado onerosa o disfuncional en cualquier otro sentido. Si una o ambas partes deciden presentar el conflicto ante un tercero imparcial, puede que resulte imposible explicar por qué decidieron ha- cerlo simplemente a partir del conflicto que puede observarse durante el proceso. Esa explicación debe buscarse en la historia completa de los conflictos entre las partes. Una o ambas partes podrían desear que el tercero imparcial considerara todos los conflictos anteriores, o que su intervención se restringiera a las cuestio- nes inmediatas. Salvo que todos los participantes estén de acuerdo, la estrategia procesal dependerá de su poder relativo de negociación.

Resulta necesario determinar los factores sociales que explican la aparición de una discrepancia entre el conflicto real y el conflicto procesal, así como la persistencia o la eliminación de dicha discrepancia durante el proceso. Sugiero que cuanto más formalizado y burocratizado se encuentre el proceso de conflic- to, mayor será la probabilidad de que la discrepancia entre el conflicto real y el procesal se mantenga. Cuando es así, existe una probabilidad baja de que el resultado final del proceso de solución de conflictos acabe siendo la solución final del conflicto real.

2. Los topoi, los formalismos y los procedimientos: los formalismos como argumentos

Los formalismos consisten en gestos realizados, palabras proferidas, fór- mulas escritas, ceremonias celebradas, que deben realizarse mediante formas

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específicas y en momentos específicos para que se consiga aquello que se busca con ellos dentro del proceso de solución del conflicto. Los procedimientos son conjuntos de formalismos. Los formalismos y los procedimientos determinan automáticamente las decisiones en el desarrollo del proceso de conflicto. En los sistemas jurídicos de las sociedades capitalistas modernas, los formalismos y los procedimientos no deben supuestamente plantear cuestiones sustantivas. Estas últimas deben responderse viendo qué es lo que esta bien y lo que está mal (los méritos) de la situación concreta, mientras que las cuestiones sobre los formalis- mos se circunscriben a la presentación de las circunstancias y a su conformidad o inconformidad con un modelo preformulado.

Estas categorías han sido empleadas para diferenciar los contextos formales de manejo de conflictos de los informales, así como para medir el nivel de for- malismo. Ya que los topoi involucran puntos de vista que están relacionados con cuestiones sustantivas, puede ofrecerse la hipótesis de que a medida que crece el formalismo, decrece la argumentación jurídica retórica. En un sistema jurídico altamente formalizado, gran parte del proceso de solución del conflicto quedará vedada a dicho tipo de argumentación jurídica, y, por lo tanto, la retórica apare- cerá restrictivamente. Por el contrario, esperaría encontrar en Pasárgada un uso extenso de la argumentación tópico-retórica.

Así como los topoi interactúan con las normas sustantivas, también inte- ractúan con los formalismos y los procedimientos para generar una aproximación gradual a los hechos y las normas. Los formalismos y los procedimientos pue- den emplearse como argumentos para lograr la exclusión de ciertas soluciones inaceptables. Ésta es la razón por la cual en los sistemas jurídicos informales no se deciden los casos con base en tecnicismos, sino que se construyen los formalismos y los procedimientos de tal manera que sirvan como argumentos para acceder a una discusión sobre los méritos del caso. En relación con ello mencionaré otros dos temas: la relación entre el formalismo y la ética en el derecho estatal de las sociedades capitalistas, y el surgimiento de sistemas formalistas de raigambre po- pular o comunitaria.

El sistema jurídico oficial propio del capitalismo moderno tiende a ser es- tricto en el respeto al formalismo, pero laxo en materia ética. Los formalismos y los procedimientos que rigen cada fase de la creación, el desarrollo y la extinción de las relaciones jurídicas son descritos en gran detalle, mientras muy poco se dice acerca del contenido ético presente en dichas relaciones. Así, mientras que cualquier tipo de violación de los formalismos y de los procedimientos desata la intervención inmediata del sistema jurídico, el carácter injusto o antiético de una relación debe revestir proporciones considerables para provocar la intervención del derecho y, cuando así ocurre, tal intervención se hace reticentemente. Por el contrario, en sociedades que hayan sido parcialmente permeadas por la lógica del sistema jurídico oficial, pueden llegar a aparecer sistemas jurídicos forma- listas de raigambre popular o comunitaria que sean estrictos en materia ética y laxos con respecto al formalismo. El grado de formalismo jurídico requerido por las personas variará de acuerdo con el tipo de relación en la que se encuentren

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