Toward a Single Rate

Del preámbulo de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 se desprenden las razones generales que motivaron a los Estados signatarios a reconocer los privilegios e inmunidades diplomáticos103: (i) la existencia de una práctica de larga data tendente a reconocer del estatus de los funcionarios diplomáticos104, y (ii) el desarrollo relaciones amistosas entre las naciones a partir de la superación de sus diferencias de orden legislativo y social105.

Entendemos que el último de los considerandos referidos, el desarrollo de relaciones amistosas entre los Estados Parte de la Convención, no es un fundamento como tal sino que corresponde en realidad al resultado que se espera a partir de la implementación efectiva del tratado en sí, de manera pues que solo nos concentraremos en elucidar las razones que han alimentado la práctica consuetudinaria de reconocer los privilegios e inmunidades diplomáticos.

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Vale decir a modo complementario que el primer esfuerzo de codificación de los privilegios e inmunidades diplomáticos fue la Convención de la Habana sobre Funcionarios Diplomáticos de 1928 impulsada por la comunidad interamericana.

104

“Teniendo presente que desde antiguos tiempos los pueblos de todas las naciones han reconocido el estatuto de los funcionarios diplomáticos”.

105

“Estimando que una convención internacional sobre relaciones, privilegios e inmunidades diplomáticos contribuirá al desarrollo de las relaciones amistosas entre las naciones, prescindiendo de sus diferencias de régimen constitucional y social”.

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La doctrina ha sido bastante consistente a lo largo de varias décadas al referirse a tres teorías que han respaldado la práctica de los privilegios e inmunidades diplomáticos106: (i) la teoría de la extraterritorialidad; (ii) la teoría de la representación del agente, y (iii) la teoría de la funcionalidad o del interés de la función. Repasemos pues en qué consiste cada una de ellas.

a. Teoría de la extraterritorialidad

El jurista holandés Cornelius van Bynkershoek mediante la siguiente máxima explicó la ficción de la extraterritorialidad: “Legatus non est civis noster, non incola, non venit, ut ad nos domicilium, hoc est, rerum et fortunarum sedem transferat; peregrinus est, qui apud nos moratur, ut agat rem principis sui107” (El Embajador no es un ciudadano de nuestro Señor, no es un habitante, no vino a nosotros con el fin de tener un domicilio, ni cosas, ni fortunas en la sede a la que fue transferido; es un extraño alojado con nosotros, él actúa como su príncipe108).

La ficción de la extraterritorialidad supone que el agente diplomático reside legalmente en su Estado acreditante a pesar de que en la realidad viva en territorio extranjero; solo puede ser juzgado por las leyes de su patria y no se halla sometido a la acción de los poderes públicos del Estado en el cual ejerce sus funciones debido a su “falta de residencia local”109. Así por ejemplo, ante el supuesto en que varias embajadas u oficinas consulares se encuentran ubicadas en una misma área de la ciudad del Estado receptor ¿debe suponer ello que dicha zona está completamente fuera del control de las

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KUNZ, JOSEF L., “Privileges and Immunities of International Organizations” en American Journal of International Law, Volume 41, No. 4, 1947, pág. 837; Documento A/CN.4/Ser.A/1956/Add.l, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, II, pág. 156; ROSS, MITCHELL S.: “Rethinking Diplomatic Immunity: A Review of Remedial Approaches to Address the Abuses of Diplomatic Privileges and Immunities” en American University Law Review, Volume 4, Issue 1, 1989, pág. 177; SUCHARITKUL, SOMPONG: “Immunities from Jurisdiction in Contemporary International Law” en Digital Commons: The Legal Scholarship Repository @ Golden Gate University School of Law, Publications, 2002, paper 548, pág. 745.

107

BYNKERSHOEK, De foro legatorum, Cap. VIII, 1721, como se cita en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de 1956, cit., nota 106, pág.156.

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Traducción aproximada de la autora con apoyo de herramientas de traducción disponibles en Internet con meros fines ampliatorios. No debe ser considerada exacta ni oficial.

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autoridades policiales del Estado receptor? Según esta teoría la respuesta sería afirmativa dado a que se entendería que esas locaciones no son en realidad parte del territorio del Estado receptor sino que son una prolongación de los países allí representados. El anterior criterio es excesivo para justificar la concesión de privilegios e inmunidades y sin duda desalentaría a los países a recibir en sus territorios a representantes de gobiernos extranjeros.

Otra interesante definición de extraterritorialidad la encontramos en la obra de Kunz quien la describe como “the exemption of diplomatic agents from the criminal, administrative and civil jurisdiction of the receiving state, with a few recognized exceptions (voluntary submission, real state, counter-claims)110”. No compartimos la aseveración de que la extraterritorialidad pudiese admitir excepciones a la dispensa de jurisdicción que se les otorga a los agentes diplomáticos. Por el contrario, creemos que precisamente el hecho de que existan tales excepciones (aún si fuese una sola) ya es un argumento suficiente para derribar la teoría por completo. Ello porque la ficción de la extraterritorialidad, si fuese aplicada en toda su extensión, supondría que el Estado acreditante podría ejercer derechos de soberanía territorial sobre una parte del territorio del Estado receptor. ¿Qué derechos serían estos?: el dominio internacional entendiéndose como la pertenencia del territorio, y la supremacía territorial que es “el ejercicio pleno y

exclusivo de la autoridad o poder público del Estado sobre las personas y bienes situados

en su territorio111” (énfasis añadido).

Así entonces, no podría hablarse de ejercicio exclusivo de poder público del Estado acreditante en territorio extranjero cuando la realidad demuestra contundentemente que los agentes diplomáticos sí se encuentran sometidos en ciertas ocasiones a las leyes del Estado receptor, a la luz de lo dispuesto por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. He aquí algunos ejemplos:

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KUNZ, JOSEF L., op. cit., nota 106, pág. 838. 111

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- El Estado acreditante está sujeto a las leyes locales del Estado receptor para la adquisición de bienes inmuebles (Art. 21);

- El Estado acreditante está sujeto a las leyes y reglamentos del Estado receptor sobre seguridad nacional (Art. 26);

- El Estado acreditante no puede instalar o utilizar una emisora de radio sin consentimiento del Estado receptor (Art. 27.);

- El Estado acreditante está sujeto a las leyes tributarias del Estado receptor en lo que respecta al pago de impuestos indirectos en el precio de mercaderías o servicios (Art. 34.a);

- El Estado acreditante está sujeto a las leyes de aduana del Estado receptor cuando se requiera inspeccionar la carga o equipaje de la misión diplomática de sus agentes ante la presunción de que contenga objetos no destinados al uso oficial de la misión o al uso personal del agente y/o su familia (Art. 36);

- El Estado acreditante está sujeto a las leyes del Estado receptor en lo tocante a las prohibiciones de exportación que sean fijadas por este último que pudieran impedir la repatriación de ciertos bienes muebles que fueron adquiridos por agentes diplomáticos fallecidos en el territorio del Estado receptor (Art. 39.4);

- Y, finalmente, el artículo 41 dispone que todas las personas que gocen de privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor.

Los ejemplos anteriores demuestran la inviabilidad del ejercicio de supremacía territorial de un Estado acreditante dentro de un Estado receptor, ante lo cual concluimos que la ficción de extraterritorialidad es a todas luces improcedente.

59 b. Teoría de la representación

Esta postura reposa en la ficción de la “personificación” del gobernante de un Estado soberano en la figura del agente diplomático. Uno de sus grandes exponentes es Montesquieu quien en su obra De l’esprit des loix de 1749, explica la representación personal del siguiente modo:

Las leyes políticas exigen que toda persona se someta a los tribunales penales y civiles del país en que se encuentra y a la animadversión del soberano. El derecho de gentes ha querido que los príncipes se enviasen embajadores, y la razón derivada de la naturaleza misma de las cosas no permite que éstos dependan del soberano ante el cual son acreditados, ni de sus tribunales. Ellos son la palabra del príncipe que los envía, y esa palabra debe ser libre; ningún obstáculo debe impedirles la acción. Por hablar como personas independientes, pueden a menudo desagradar; podrían imputárseles delitos, si fuese posible castigarlos por delitos; podría suponérseles deudas, si fuese permitido arrestarlos por deudas112.

La teoría de la representación supone que la independencia del Estado acreditante debe respetarse totalmente y que todo agravio hecho a su embajador se tomará como un agravio a la dignidad del soberano que aquél representa, susceptible de acarrear conflictos internacionales. Esta no es una postura sostenible dado a que pretende colocar en un plano de igualdad al agente diplomático y a su Estado acreditante, lo que a su vez implicaría un conflicto con el Estado receptor habida cuenta que, si se considera al agente diplomático como soberano, se le colocaría consiguientemente por encima de las leyes del Estado que lo recibe. En este escenario las excepciones a la inmunidad contenidas en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas mencionadas en el punto anterior no serían aplicables al agente diplomático, ni tampoco se le podría imputar ningún tipo de responsabilidad por las consecuencias de sus actos privados (no oficiales).

Otro argumento interesante por el cual se ha descalificado a esta teoría es el que menciona brevemente Ross113 sobre el debilitamiento del poder monárquico y la

112

De Vesprit des lois, libro XXVI, cap. XXI, Qu'il ne faut pas décider par les lois politiques les choses qui appartiennent au droit des gens. En Documento A/CN.4/101 “Informe preparado por la Secretaría”, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, cit., nota 106, pág. 158.

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evolución de los sistemas de gobiernos populares que pueden generar la duda respecto a quién está representando verdaderamente el agente. A propósito de esto, interesante es la aclaratoria formulada en el preámbulo de la Convención de la Habana de 1928 sobre funcionarios diplomáticos para precisar que los funcionarios diplomáticos no representan en ningún caso a la persona del Jefe de Estado sino a su Gobierno.

c. Teoría de la funcionalidad

La teoría de la funcionalidad o del interés de la función es sin duda una de las más defendidas en la doctrina contemporánea114. Ella justifica la concesión de privilegios e inmunidades en la protección adecuada de la función diplomática o, en otras palabras, en la necesidad de brindar facilidades a la misión para que pueda desempeñar sus funciones.

El razonamiento en que se basa esta postura no es nuevo ya que, en efecto, la Convención de la Habana sobre Funcionarios Diplomáticos de 1928 (que es de los primeros esfuerzos registrados de codificación en este ámbito115), incluyó en su preámbulo y en su articulado los siguientes contenidos que resumen la esencia de la funcionalidad:

Reconociendo que como los funcionarios diplomáticos representan a sus respectivos Estados, no deben reclamar inmunidades que no

sean esenciales al desempeño de sus deberes oficiales y que sería de

desear que bien el propio funcionario o el Estado representado por él renuncien la inmunidad diplomática cuando se refiera a acciones civiles

que no tengan nada que ver con el desempeño de su misión.

(…)

Artículo 15: Los Estados deberán otorgar a los funcionarios diplomáticos toda clase de facilidades para el ejercicio de sus

funciones, y especialmente, para que puedan comunicarse libremente

con sus gobiernos (Énfasis añadido).

114

Véase por ejemplo KUNZ, JOSEF L., op. cit., nota 106, pág. 838; AHLUWALIA, KULJIT (1964): The Legal Status, Privileges and Immunities of the Specialized Agencies of the United Nations and certain other International Organizations, Ed. Martinus Nijhoff / Th e Hague, Netherlands, pág. 35; MONTELL, OGDON (1936): Juridical Bases of Diplomatic Immunity, Washington, pág. 154., como se cita en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, cit., nota 106, pág. 159; ROSS, MITCHELL S., op. cit., nota 106, pág. 178.

115

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La Convención de la Habana no fue precisa sin embargo al delimitar las funciones propias del funcionario diplomático que, según los extractos recién citados, son las que se deben tener en cuenta a la hora de reconocer o reclamar inmunidades. Adicionalmente, esta Convención fue concebida con particular énfasis en la persona del funcionario y no tanto en la misión diplomática. Estas lagunas fueron subsanadas con la adopción de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 que reemplaza en la práctica a su predecesora y se posiciona como el marco regulatorio universal de esta materia. En ella se fijan los privilegios e inmunidades tanto del agente diplomático como de la misión propiamente dicha y se ratifica el principio de la funcionalidad al consagrar en su preámbulo que los privilegios e inmunidades diplomáticos se conceden “no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados”.

La Convención de Viena enuncia además aquellas funciones principales de la misión diplomática que determinarán en cada caso si un acto que quebrante las leyes de un Estado receptor (cometido por un miembro del personal de la misión) puede quedar exento de responsabilidad o no. Estas funciones incluyen la representación del Estado acreditante ante el Estado receptor; la protección en el Estado receptor de los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el Derecho Internacional; la negociación con el gobierno del Estado receptor; la obtención por medios lícitos de información sobre las condiciones y la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor, e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; el fomento de relaciones amistosas y el desarrollo de relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.

La teoría de la funcionalidad supone entonces que si el Estado acreditante solicita a su agente que ejerza funciones que no se enmarquen dentro de los objetivos mencionados, bien podría el Estado receptor desconocer los privilegios e inmunidades diplomáticas concedidos a aquél pues la razón que motivó la concesión de estos habrá desaparecido.

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d. Algunas apreciaciones sobre los fundamentos de los privilegios e inmunidades diplomáticas

Sin perjuicio de las corrientes doctrinarias antes señaladas, consideramos que el fundamento del otorgamiento de privilegios e inmunidades es el mismo por el cual se admite la instalación de una misión en territorio extranjero: la cortesía o la reciprocidad entre los Estados, que son los principios que verdaderamente acercan a los Estados Parte de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas al objetivo proclamado en su preámbulo: “el desarrollo de las relaciones amistosas entre las naciones”.

Cuando el Estado receptor acepta el nombramiento de una persona como agente diplomático y no formula la oposición contenida en el Artículo 9 de la referida convención, dicho agente comienza a gozar de los privilegios e inmunidades reconocidos en aquella desde la fecha misma de su nombramiento si se encuentra ya en el territorio del Estado receptor, o a partir de su ingreso a dicho territorio. La protección de la función diplomática que ha sido entonces creada, así como todas las medidas que se adopten en el marco de esa protección (como lo es el reconocimiento de privilegios e inmunidades), debe entenderse, en nuestra opinión, como un hecho derivado de la cortesía o de la reciprocidad y no así de la funcionalidad pues debemos tener presente que, de hecho, el Estado receptor no tiene obligación alguna de recibir en su territorio a una misión diplomática. Primero se requiere de la cortesía o la reciprocidad (que son las que determinan el consentimiento mutuo para la instalación de una misión), antes de que tenga cabida considerar la extraterritorialidad, la representación del agente o la misma funcionalidad.

Si el criterio de la funcionalidad fuese absoluto el Estado anfitrión no tendría por qué reconocer a los agentes diplomáticos ciertos privilegios que, en definitiva, no guardan relación directa con la función de representar al Estado acreditante; defender sus intereses o fomentar las relaciones de cooperación entre él y el Estado receptor. Es el caso por ejemplo de las exenciones fiscales referidas en el Artículo 35 (sobre impuestos y/o gravámenes personales o reales, nacionales, regionales y municipales) y las exenciones de derechos de aduana del Artículo 36, que se conceden como mera cortesía

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internacional. Adicionalmente, otra cuestión importante a considerar es la facultad que tiene el Estado receptor de restringir a una misión cualquier disposición de la Convención cuando dicha restricción haya sido aplicada también a la misión que este tenga dentro del Estado acreditante (Artículo 47). Esto constituye un acto de completa reciprocidad que deja sin efecto el argumento de la funcionalidad, pues los privilegios e inmunidades se concederán con base a un tratamiento igualitario entre el Estado receptor y el acreditante, y no necesariamente procurando el panorama más favorable para el desarrollo de las funciones de sus respectivas misiones.

Un ejemplo que consideramos ilustra cabalmente esta afirmación es el Decreto Supremo 07947 de rango presidencial adoptado en Bolivia en 1967116 para regular el sistema de exención de aduanas y otros gravámenes para los miembros del cuerpo diplomático, consular de carrera o de organismos internacionales y especiales acreditados en dicho país, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 26. Estando el presente Decreto concebido dentro de las normas de la más estricta reciprocidad, si determinado país extranjero concediese a los funcionarios diplomáticos, consulares y misiones técnicas de la República menores privilegios y franquicias que los que otorga el presente Decreto a los representantes de ese país, ellos serán disminuidos en la medida necesaria para adoptarlo a esa reciprocidad.

Coincidimos en que la funcionalidad debe estar ligada a la práctica de reconocer privilegios e inmunidades diplomáticos, mas ello no significa que este elemento o cualidad sea un fundamento en sí mismo para su concesión. La necesaria funcionalidad de los actos de la misión o de los agentes diplomáticos es realmente un límite o condición que debe cumplirse para la prevención de abusos y para que se active el “escudo” o protección frente a la jurisdicción de los tribunales que viene inmersa dentro de las inmunidades que ya han sido otorgadas al agente, en un supuesto caso en que el Estado receptor pretenda ejercer alguna medida sobre aquél por algún acto que haya quebrantado

116

PAN AMERICAN UNION (1968): Documents and notes on privileges and immunities, with special reference to the Organization of American States, Ed. Pan American Union Washington DC. Esta publicación es un compendio con leyes, decretos, tratados y acuerdos de sede sobre el tema; la misma presenta una versión del acuerdo traducida al inglés, siendo su original en español.

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sus leyes. En estos casos, los poderes del Estado receptor evaluarán si dicho acto controvertido ha sido funcional o no antes de imponer cualquier medida sancionatoria o activar su jurisdicción.

De modo pues que, a nuestro parecer, la reciprocidad o la cortesía serían el fundamento para la concesión de privilegios e inmunidades diplomáticos, y la funcionalidad la salvaguarda para evitar abusos en el goce de aquellos.

2. Fundamentos de los privilegios e inmunidades de las organizaciones