El silencio positivo es una ficción legal, que resulta ser una medida equivalente a la autorización, permiso, licencia o patente, que ha sido solicitada por el interesado y que no fue resuelta en el plazo legal o reglamentario previsto al efecto. Se trata entonces de una omisión formal en la que incurre la administración al tramitar una petición de un particular en los casos indicados, y ante la inercia de la administración activa, se tiene por aprobada la solicitud en el tanto se cumplan los requisitos señalados en la ley o reglamento para el trámite respectivo. La Ley General de Administración Pública, Ley No 6227 del 2 de mayo de 1978 y sus reformas (en adelante LGAP), en los artículos 330 y 331 disponen:
“...Artículo 330.-
1.El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela.
2.También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.
Artículo 331.-
El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales.
Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley....”. Por su parte el Dr. Ernesto Jinesta Lobo, en la obra El Nuevo Proceso Contencioso-Administrativo, San José, Poder Judicial, Departamento de Artes Gráficas, 2006, pp 135 y 136 ha indicado:
“...La LGAP en su artículo 330 establece dos grades tipos de silencio positivo. El contemplado en el párrafo 1 de ese numeral se refiere al que opera en las relaciones de fiscalización inter-orgánica- ejercida por los órganos superiores respecto de los inferiores-para garantizar la coordinación, eficacia y eficiencia en la gestión administrativa de un ente público y de tutela administrativa o dirección intersubjetiva que ejerce el ente público mayor o Estado, a través de algunos de sus órganos, sobre los entes públicios menores o descentralizados para garantizar la planificación administrativa, la unidad de mando y la coherencia en la macro-gestión administrativa.. En este último supuesto, el silencio positivo es establecido, en beneficio de la autonomía que ostenta el ente públido menor, pero desde luego que, también, resulta favorable para el administratido.
A este tipo de silencio se refiere la LGAP en su artículo 330, párrafo 1, cuando menciona las “(...) autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de fiscalzación y tutela”. La segunda categoría del silencio positivo ( párrafo 2 del artículo 330 de la LGAP) esta prevista para “(...) solicitudes de permiso, licencias y autorizaciones. A diferencia del silencio negativo, el positivo opera sólo respecto de solicitudes o peticiones y no en la vía recursiva”.
Cuatro consideraciones finales de importancia en este tema:
2.1) Una solicitud de cambio de uso de suelo, es una gestión o mera solicitud, que queda sujeta a una valoración técnica, no hay requisitos tasados, debe analizarse el caso concreto, no es un permiso, licencia o autorización propiamente dicha, como sucede con un permiso o licencia de construcción.
2.2) Entratándose de los casos o supuestos previstos en los citados artículos 330 y 331 de la LGAP, operado el plazo y cumplidos los requisitos legales y reglamentarios para un trámite, opera el silencio positivo, es decir, se tiene por aprobado el trámite.
2.3) Para efectos de acreditar el silencio positivo, cuando así proceda, es aplicable el procedimiento previsto en el artículo 7 de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, Ley No 8220 publicada en el Alcance No 22 a la Gaceta No 49 del 11 de marzo de 2002 y sus reformas, que en lo que interesa señala:
“...Artículo 7.- Procedimiento para aplicar el silencio positivo (*)
Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán por aprobadas. Para la aplicación del silencio positivo bastará con que el administrado presente a la Administración una declaración jurada, debidamente autenticada, haciendo constar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los permisos, las licencias o las autorizaciones y que la Administración no resolvió dentro del plazo correspondiente. Estos requisitos serán únicamente los estipulados expresamente en las leyes, los
decretos ejecutivos o los reglamentos, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la presente ley. La Administración, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la declaración jurada, deberá emitir un documento donde conste que transcurrió el plazo para la aplicación del silencio positivo y la solicitud no fue resuelta en tiempo. Si la Administración no emite este documento dentro del plazo señalado, se tendrá por aceptada la aplicación del silencio positivo y el administrado podrá continuar con los trámites para obtener el permiso, la licencia o la autorización correspondientes, salvo en los casos en que por disposición constitucional no proceda el silencio positivo.
En el cumplimiento de este procedimiento, la Administración deberá coordinar a lo interno para informar al oficial de simplificación de trámites, de conformidad con los artículos 8 y 11 de esta ley. Ninguna institución podrá desconocer o rechazar la aplicación del silencio positivo que, opera de pleno derecho. Cuando sea procedente, la Administración aplicará el procedimiento de nulidad en sede administrativa regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o iniciará un proceso judicial de lesividad para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron cumplidos.
(*) El presente artículo ha sido reformado mediante Ley No. 8990 de 27 de setiembre del 2011. ALC# 72 a LG# 189 de 3 de octubre del 2011.
2.4) El silencio positivo, no opera en los casos de usos especiales o privativos del dominio público (explotación de recurso mineros, usos de espacio públicos o áreas comunales), en materia medioambiental y materia urbanística.
En efecto, el silencio positivo, no es de aplicación en materia de permisos de aprovechamiento de los recursos naturales (forestales, mineros, marinos, aguas de la Nación, fuerzas que derivan de los recursos hídricos, etc.), de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional (sentencias número 6836-93, de las 8:54 horas del 24 de diciembre de 1993, número 1730-94, de las 15:06 horas del 13 de abril de 1994, 2954-94 de las 9:09 horas del 17 de junio de 1994, 820-95 de las 18:54 horas del 8 de febrero de 1995, 15738-2010 de las 14:54 horas del 22 de setiembre del 2010, 1283-12 de las 9 horas del 3 de marzo del 2012, entre otras), precisamente en virtud del valor superior (interés público) de la tutela del ambiente, y por ser el derecho ambiental un derecho fundamental.
Este principio fue recogido en el párrafo primero del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de 13 de febrero 1996, que en lo que interesa dispone textualmente:
"En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública."
Existen materias, como es el manejo de los recursos naturales, y a su vez asuntos vinculados con esa temática, que por la importancia que tienen de ser aprobados por la vía del silencio positivo, tendrían consecuencias nefastas, para el interés público y para la comunidad, es por ello que no opera el silencio en esos casos.