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En este punto, siempre ha sido una constante en todas las obras que hemos revisado, el intenso debate y discusión que se forman tomando en cuenta las diversas teorías que desean establecer una naturaleza, ya sea contractual (Privatista) o jurisdiccional (Procesal), a este método.

Tal como lo expone la tratadista Marianella Ledesma Narváez en las “Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007-segunda parte (Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú)-Estudio Mario Castillo Freyre (I.S.S.N. 1996-8620): “Los que asumen la posición contractual consideran que el arbitraje no surge sin el concierto de voluntades, que se va a expresar en el convenio arbitral…” por lo que “…el arbitraje permanecería totalmente en el campo de la autonomía de la voluntad privada, como contrato o como suma de contratos

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donde los árbitros tienen la misión de dirimir la controversia” resaltando que “La función de administrar justicia no corresponde al Estado de manera absoluta y exclusiva, pues ella también puede ser desarrollada en un ámbito privado, a través del arbitraje, la conciliación, la mediación, la transacción, entre otros. En este último caso, cuando la composición de los litigios, sólo afectan a los propios protagonistas, éstos pueden disponer libremente de sus derechos en conflicto, pueden renunciarlos y transigirlos, razón por la cual pueden acordar que someterán su desacuerdo a un tercero, encomendado por ellos para solucionar su conflicto”.

En cambio y tal como lo expresa la tratadista Ledesma: “…sin embargo, el arbitraje no es estrictamente contractual, pues en algún momento adquiere fisonomía jurisdiccional y se yergue como un verdadero equivalente o sustituto de las funciones de la jurisdicción”. Por lo que, citando a Carnelutti (Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pp. 109-114) indica que “…el arbitraje es un medio extraordinario de administrar justicia, un poder para ciertas personas de solucionar litigios. Importa una jurisdicción de excepción al lado de la ordinaria, un equivalente jurisdiccional; los árbitros son jueces transitorios nombrados por las partes para que en un caso específico ejerzan la jurisdicción”. Lo resaltado es nuestro. Nos llamó la atención la denominación que utiliza el maestro Carnelutti al darle al arbitraje una equivalencia con el ámbito jurisdiccional, que para nuestro entender, empata con lo ya revisado en el Código Orgánico de la Función Judicial al considerar, dentro del ámbito jurisdiccional y dentro del servicio público de administrar justicia, al arbitraje.

Tanto es así, que al carecer el árbitro de la coertio y la executio

necesariamente debe requerir del apoyo jurisdiccional en aquellos casos que el obligado no haya cumplido con el laudo arbitral.

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Si bien es cierto, en otro método alternativo de solución de conflictos como la mediación, también interviene un tercero en la figura de mediador, no es menos real que este tercero no tiene poder de decisión sobre la resolución que termine con el conflicto. Poder que si tiene el arbitraje, el cual juzga el caso en particular y lo resuelve bajo la figura de laudo arbitral. La intervención de la función jurisdiccional está relacionada con el llamado pacto social de los individuos que conforman la sociedad con el Estado, mediante el cual, las personas aceptan la intervención de la función judicial para la solución efectiva de conflictos particulares.

Ahora bien, algunos defienden la llamada teoría mixta o ecléctica, tal como lo indica el tratadista Jorge Pallares Bossa en su obra previamente citada, al indicar que “Teoría mixta o ecléctica, que defienden DALLOZ, MONGALVY y CARNACINI, que reconocen en la figura del Arbitraje un origen contractual porque la regla general es la jurisdicción ordinaria y para poder sustraerse de ella, es necesaria la firma de un pacto arbitral expreso salvo las excepciones. Dicho pacto, una vez celebrado abre la posibilidad de que los árbitros por ministerio de la ley, ejerzan una función jurisdiccional que se materializa en el laudo arbitral, y cuyos efectos son semejantes a los de una sentencia judicial”

Finalmente, en la obra ya expuesta de Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe M. Leonardi de Herbón, respecto de la naturaleza jurídica del arbitraje, expresan que respecto a la teoría contractualista, esta “…sostiene que el arbitraje es equiparable a un “contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas (Ramón Méndez, F., Derecho Procesal, T. II, 4ª edición., Barcelona, 1990, pág. 1269). Considerando para este aspecto el origen del arbitraje, el cual surge “del pacto o convenio arbitral” arguyendo que las mismas partes al poder transigir la controversia, pueden ellas comprometerlas en árbitros.

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Estos autores, al referirse en cambio a la teoría jurisdiccional o procesal, indican que esta teoría fundamenta su posición en principio, “…en el carácter del árbitro. Al equipararlo en su función decisoria al juez subraya el rasgo acerca de la equivalencia entre la sentencia y el laudo”. Por lo que “…la esencia del arbitraje se encuentra en la identidad de fondo de la función jurisdiccional otorgada a los tribunales, instituida por la ley de modo excepcional y temporario a los jueces privados que son los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria que le confieren las normas del exequatur (LINSMEAU, Jacqueline, L Arbitrage Volontaire en Droit Privé Belge, Bruxelles, 1991, punto 8, pág 18). En esta postura se establecen 4 aspectos fundamentales:

“a) La existencia de una controversia o conflicto. b) El recurso a un tercero para que lo resuelva. c) Constituyendo un proceso, y

d) La Kompetenz-kompetenz, consagrada en la ley”.

Revisando las tres teorías: la contractualista o privatista, la jurisdiccional o procesal y la mixta o ecléctica, es nuestro criterio que el proceso arbitral es jurisdiccional. Es cierto que el arbitraje se origina por un acuerdo entre partes. La propia autonomía les permite a las partes hasta decidir que árbitro procederá a intervenir en el proceso arbitral. No obstante, una vez que ya se resuelva el problema con la expedición del Laudo, las partes de igual manera deberán acatar el mismo con los efectos legales que este establezca. En caso de incumplimiento del Laudo por cualquiera de las partes, la otra que se sienta afectada podrá plantear acciones dentro del ámbito de la justicia ordinaria. Aquí se asegura el llamado principio de seguridad jurídica.

Las medidas cautelares requeridas para la ejecución del fallo arbitral requiere de la intervención de la justicia ordinaria al no tener el árbitro estas facultades. El árbitro como tal tiene la facultad de tomar la decisión final más conveniente para las partes, la cual se detalla en el laudo arbitral que

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establece un dictamen de carácter obligatorio para las partes (Con efecto de sentencia ejecutoriada-cosa juzgada). En cambio, al carecer del denominado “IMPERIUM” este carece de la capacidad o poder de coacción para hacer cumplir de manera obligatoria este fallo. No obstante el artículo 9 de la Ley de Arbitraje y Mediación si le concede al árbitro la capacidad de imponer medidas cautelares para la ejecución del laudo arbitral. Esto, sin perjuicio que las partes de manera voluntaria puedan solicitar la intervención de los jueces ordinarios en los casos en que no se mencione nada en el convenio arbitral respecto a la intervención de medidas cautelares.

Para nosotros es determinante, y le da, como indicaron varios tratadistas de los que hemos estudiado, una equivalencia jurisdiccional al arbitraje, no sólo los enunciados doctrinarios, si no que el mismo Código Orgánico de la Función Judicial, establece que los árbitros ejercerán funciones jurisdiccionales (Art. 7) y El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma del servicio público relacionado con la administración de la justicia (Art. 17). Finalmente, transcribimos lo que indica al respecto el Dr. Enrique A. Palacios Pareja en su artículo “La motivación de los laudos y el recurso de anulación” contenida en la Revista Peruana de Arbitraje (I.S.B.N. 1819-7019. 2007. Lima, Perú):

“Así entonces, la jurisdicción arbitral, a pesar de tener su origen en la autonomía de la voluntad privada, puesta de manifiesto en la decisión de las partes de sustraer la solución de su conflicto de intereses de la jurisdicción ordinaria, no constituye el simple ejercicio de un poder exclusivamente privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional, en tanto no se agota en las cláusulas contractuales del convenio arbitral, ni en lo establecido en la Ley General de Arbitraje, sino que en su calidad de sede jurisdiccional constitucionalmente reconocida, está obligada a respetar los derechos fundamentales de las partes”.

31 1.5. Estudio histórico/jurídico del arbitraje en el Ecuador:

Mediante Decreto Supremo No. 735 de fecha 23 de octubre de 1963 publicado en el Registro Oficial No. 90 de fecha 28 de octubre de 1963 se expidió la Ley de Arbitraje Comercial (LAC). En el artículo 1 de la citada Ley se reconocía la validez de las cláusulas compromisorias o de los convenios en que las partes acordasen someter sus controversias comerciales existentes o futuras, a los Tribunales de Arbitraje de las Cámaras de Comercio o a los Tribunales o comisiones nacionales o internacionales de arbitraje. En ninguna parte del texto de la LAC se mencionaba una acción de nulidad en contra del laudo arbitral establecido por los tribunales. Se indicaba en su artículo 17 que las sentencias eran inapelables, no obstante podían las partes solicitar la aclaración, la ampliación o la corrección de la sentencia, antes de que el fallo se hubiera ejecutoriado en el término de tres días. En el ya revisado artículo 1 de la LAC se hacía mención al Juicio de Arbitraje que era regulado en la sección tercera del Código de Procedimiento Civil (CPC) publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 133 de fecha 7 de febrero de 1953 derogado por la Codificación No. 33, que fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 1202 de 20 de Agosto de 1960.

En el citado Código de Procedimiento Civil se establecían las siguientes disposiciones relacionadas con la nulidad de la sentencia emitida por los árbitros:

“Art. 1047.- Las sentencias arbitrales son nulas: 1. Por nulidad del compromiso;

2. Por haberse dado sobre asuntos no comprendidos en él; (Una causal que a nuestro entender se encuadra en la figura del Extra Petitio al resolver temas que no se había solicitado su solución originalmente en la solicitud de arbitraje).

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3. Por no haber concurrido todos los árbitros al pronunciamiento de la sentencia, salvo el caso del Art. 1043; y,

4. Por habérselas expedido después de terminado el compromiso, o por uno o más árbitros que hubiesen perdido ya su jurisdicción.

Art. 1048.- En los juicios arbitrales no se podrá interponer el recurso de apelación sino de la sentencia, incluyéndose en dicho recurso el de nulidad”.

Respecto a la causal de nulidad de la sentencia detallada en el numeral 1 del artículo 1047, esto es la nulidad del compromiso, el mismo cuerpo legal disponía lo siguiente:

“Art. 1027.- Será nulo el compromiso:

1. Por incapacidad de las partes para celebrarlo;

2. Por concurrir, respecto de alguno o algunos de los árbitros, alguna de las incapacidades determinadas en el Art. 101 de la Ley Orgánica del Poder judicial, siempre que el que demanda la nulidad haya ignorado, al celebrar el compromiso, aquella incapacidad;

3. Por no haberse determinado el asunto en la forma prescrita en el No. 2 del Art. 1022;

4. Por no haberse expresado en el texto de la escritura o documento los nombres, y apellidos de las partes compromitentes; y,

5. Por versar únicamente sobre asuntos que no pueden ser sometidos a juicio de árbitros. Si versare, ya sobre dichos asuntos, y ya también sobre otros que puedan ser materia del compromiso, éste será válido respecto de los segundos”.

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De acuerdo al artículo 128 del CPC del año 1953, si hubiere estado manifiesta la nulidad del compromiso, el árbitro debía abstenerse de conocer y fallar el asunto sobre que versare el conflicto, y la debía someter a la decisión del juez competente.

Finalmente a lo que respecta al CPC del año 1953 el artículo 1036 establecía que cualquiera de los compromitentes podía rectractarse (SIC) del compromiso antes de que hubieran tomado posesión de su cargo los primeros, árbitro o árbitros, que debiesen entrar inmediatamente al desempeño de sus funciones. Podían también retractarse por el hecho de que alguno o algunos de los otros compromitentes hubiere alegado la nulidad o falsedad del compromiso como acción anterior o como medio de oposición a la solicitud de que el juez reciba el juramento de los sobredichos árbitros. Terminaba el artículo 1036 indicando que después de este juramento, tanto los árbitros como los jueces ordinarios o especiales a quienes hubiere acudido alguno de los compromitentes, debían rechazar, con el máximo de la multa legal, como maliciosa y tendiente a retardar la litis, toda solicitud en que se alegase nulidad, falsedad o terminación del compromiso, con el propósito de impedir que los árbitros expidieran su fallo, sin perjuicio de la acción o excepción de nulidad de éste, después de expedido, por alguna de las causas legales.(Lo resaltado es nuestro).