Put values and put sensitivity with three tranches of debt

El aumento de los intercambios transnacionales de obras sujetas a los derechos de autor exige que las diferencias entre las legislaciones nacionales se reduzcan. Según Torres Cazorla289 _las

287_{El texto de la Orden Ministerial puede encontrarse para mayor detalle en el Anexo}

Documental 6.

288_{Las medidas preventivas se basan en las razones que llevan a los ciudadanos a consentir}

al comercio ilícito. Las medidas de sensibilización se traducen en campañas para explicar a la sociedad el valor y el sentido de la PI. Las medidas normativas pretenden aportar a los legisladores los recursos para combatir las actividades ilícitas. Las

medidas formativas están destinadas a las fuerzas y cuerpos de seguridad estatales,

autonómicos y locales de la PI. Finalmente, las medidas de cooperación y de colaboración prevén la creación de una Comisión Intersectorial formada por la Administración Pública, las entidades de derechos de autor, las tecnologías de la información y las asociaciones de consumidores.

289_{Torres Cazorla, M.I. Una aproximación a las Directivas comunitarias, los problemas}

propuestas planteadas en este sentido han sido varias. Destaca la voluntad de Europa por armonizar principios sobre los derechos de autor y que entran en vigor a partir de la Directiva 2001/29, del 23 de junio del 2011.

Es la reacción del legislador comunitario frente al desarrollo de la tecnología de la información. Esta evolución ofrece a los titulares de los derechos nuevas formas de producción y de explotación y también genera retos para la protección de la Propiedad Intelectual ante el peligro de falsificaciones, de imitaciones y de reproducciones no autorizadas de las obras protegidas.

La Directiva 2001/29 es una propuesta del legislador comunitario para conciliar los intereses de los titulares de los derechos y del público. Así lo establece su primer considerando:

”Contribuye a garantizar que la competencia dentro del mercado interior no sea falseada. A partir de su sexto considerando es preciso evitar, mediante una armonización a escala comunitaria, el peligro de una fragmentación del mercado interior debido a diferencias de protección. El cuarto considerando explica que el objetivo de la Directiva 2001/29 consiste en crear un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y de derechos afines a estos, el cual debe fomentar, mediante un mayor grado de seguridad jurídica y el establecimiento de un nivel elevado de protección de la PI, un aumento de la inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de red, lo que a su vez se traducirá en el desarrollo de la industria europea y en el incremento de su competitividad.”290

Rodríguez Tapia, J.M. Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Madrid: Thomson Civitas. 2007. Págs. 19 y siguientes.

290_{Apartados 41 y 42 de las conclusiones del Abogado General Trstenjak en el caso C-}

467/08, de 11 de mayo de 2010. http://contencioso.es/2010/10/21/luces-y-sombras-de-la- sentencia-europea-anulatoria-del-canon-digital/

El legislador plantea la necesidad de un equilibrio en la gestión de los derechos de autor, en donde los derechos de las partes sean representados. Pretende hacer valer esta posición y, para ello, el artículo 5.2 es muy claro en lo que respecta a la regulación de la copia privada. Advierte que las diferencias entre los sistemas de retribución de los diversos países pueden afectar al funcionamiento del mercado interior y frenar los esfuerzos significativos para el desarrollo de la sociedad de la información en Europa. A partir de las medidas comunitarias la copia privada digital podría propagarse y mejorar su impacto económico.

El legislador comunitario afirma que deben ser los Estados quienes establezcan la excepción a los titulares de derechos de la Propiedad Intelectual en relación a la copia privada. La redacción del artículo impide que un Estado miembro admita sin más la excepción de copia privada en su legislación sin establecer alguna modalidad de remuneración o compensación equitativa. La Directiva da total libertad a los Estados en la decisión de configurar la lista de dispositivos que deben ser gravados, en qué medida y como se efectúa el reparto de los ingresos recibidos por el cobro del canon entre los artistas. Los Considerandos de la Directiva no dejan lugar a dudas sobre este posicionamiento:

“(…) En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo, por ejemplo, como parte de un canon de licencia,

puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado. El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva. Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago.”291

El legislador europeo plantea que los diferentes ordenamientos jurídicos y nacionales deben tener en cuenta los siguientes requisitos a la hora de plantear los criterios que definen la compensación equitativa por copia privada:

a) El cálculo casuístico. Para cada tecnología y cada tipo de creación el análisis debería ser distinto. A mayor facilidad de copia debería corresponder un mayor canon.

b) La correlación con los daños reales. Las cantidades percibidas se deben calcular en base a los ingresos realmente dejados de percibir por los autores. La fórmula del artículo 25 de la Ley de Propiedad es un sistema de remuneración y no de compensación, es decir, recauda pero no define qué cuantía de remuneración compensa al autor.

Para los soportes analógicos se basa en una enumeración de cuantías a tanto alzado por cada equipo de grabación, sin incluir criterios en relación al daño que puedan causar a los titulares. La compensación del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual no es equitativa y deja fuera de su margen de influencia a los fabricantes o a los adquirentes de discos duros. Esta medida implica un incumplimiento de las obligaciones

291_{Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001.}

que la Directiva impone en el artículo 5°2. b) y en el artículo 5º5.292

c) La doble remuneración. En el entorno digital la Directiva sugiere que si el abonado a una plataforma hace una descarga para uso privado no pague por copia privada si ya ha abonado una cantidad en concepto de licencia. Se trataría de un usuario legítimo que se vería doblemente gravado.

d) Regla de minimis. En algunas situaciones el perjuicio causado por el titular de derecho no puede dar origen a una obligación de pago. Si se da a entender que el grado de uso de un dispositivo para hacer reproducciones en nuestro ámbito privado es mínimo, el perjuicio causado es inversamente proporcional. Debería quedar fuera de la Orden Ministerial aprobada por el artículo 25.6 de la Ley de Propiedad Intelectual. El criterio general y unitario de la legislación por tal de tratar todos los usos por igual conlleva una larga batalla judicial para determinar caso por caso cuando existe perjuicio mínimo. No se aplican medidas discriminatorias que afecten directamente a la valoración de cada uso. El punto de vista es homogéneo y no se diferencia entre los diversos grados de intensidad del uso para cada caso. El legislador comunitario desaconseja esta interpretación y propone tratar cada caso según sus particularidades.

Según la Directiva Europea el canon digital y sus diferentes mecanismos de aplicación siguen pocas de las pautas planteadas por el legislador europeo. Esta realidad refuerza nuestra idea de que el canon ha resultado ser un sistema fallido inadaptado e injustificado en cada una de sus aplicaciones.