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El comienzo de este principio se glorifica ya en la antigüedad, pues Platón, en su obra denominada Las Leyes, encontramos la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Luego es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, que ya hace alusión a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, con estas dos características completan la idea de proporcionalidad.

La primera alusión al principio de proporcionalidad fue en Alemania, tuvo lugar en una resolución del Deutscher Journalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. La resolución dictó una llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de proporcionalidad, se habló de la eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles.

Es así que la proporcionalidad, se convirtió en un principio general del ordenamiento jurídico y de inmediata aplicación por parte del administrador de justicia o administrativo al momento de establecer una sanción en determinada infracción, teniendo en cuenta que la sanción es de acuerdo al daño causado.

El principio de proporcionalidad es aplicable en varias disciplinas, por eso tiene multiplicidad de definiciones El principio, etimológicamente proviene del latín principium, término que está formado de: primus (el primero), capere (capturar) y el sufijo ium (efecto, resultado), por tanto, es el resultado de abordar o tomar lo primero.

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Proporcionalidad, procede del latín proportio, proportionis, que a su vez se deriva de dos términos: pro (antes, delante) y portio (parte de un todo, pedazo), es decir, lo que está antes de la parte de un todo, el principio de proporcionalidad permite tomar lo primero, lo que está antes de la parte de un todo.

En términos generales, podemos decir que la proporcionalidad es una idea de orden, justicia, equilibrio, igualdad, racionalidad medida justificada, es un principio normativo con rango constitucional que debe ser cumplido de manera obligatoria. La proporcionalidad, está dada en la regulación o modulación de la pena, que puede ser lo mínimo o máximo, de acuerdo a la relevancia del bien jurídico protegido el grado de afectación, así tenemos a manera de ejemplo en el COIP se aplica la proporcionalidad en las penas en varios delitos por poner un ejemplo encontramos el articulo 220 respecto al tráfico ilícito de sustancias catalogadas a fiscalización en donde se determina sanciones proporcionales de acuerdo a una escala que va desde la mínima escala que se sanciona de dos a seis meses de privación de libertad, hasta la gran escala que se sanciona de diez a trece años de privación de libertad.

Para la aplicación del principio de proporcionalidad debe estar desarrollado expresamente en la ley para que esta garantía tutele los derechos de las personas en contra de los abusos de la autoridad, específicamente tenemos que al legislar y diseñar la norma penal, debe encontrar una equivalencia entre el delito y la pena, recordemos que el estado debe proteger y defender los derechos del procesado ya que la proporcionalidad es la manifestación indudable de la justicia, ya que al administrador de justicia penal le corresponde únicamente salvaguardar y garantizar la asignación del quantum de la pena en los límites regulados por la ley y teniendo presente las circunstancias atenuantes, agravantes justificadas.

Pese al mandado constitucional, encontramos que en la práctica, se tiene dificultad para aplicar el mandato. Este principio, fue evolucionando en el tiempo, y su aplicación en las últimas décadas, y los Tribunales constitucionales e internacionales lo han considerado como un procedimiento que tiene por objeto garantizar el pleno respecto a los Derechos Humanos o Derechos Fundamentales por parte del Estado, es aplicado en países como Estado Unidos, Argentina, Perú, Colombia, Bolivia, Alemania, Gran Bretaña, España, Italia, Luxemburgo, Francia, Bélgica, Dinamarca, Irlanda, Holanda, Portugal y Suiza.

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En el Ecuador, este principio está desarrollado en la Constitución, pero no desarrollado en el COIP; respecto a la modulación de la pena en las infracciones penales encontramos un criterio de proporcionalidad en materia de sustancias sujetas a fiscalización a través de las tablas que en su oportunidad elaboró el CONSEP.

La dosimetría del castigo penal, o la determinación judicial de la pena, constituye uno de los ejes temáticos más importantes y controvertidos en la política criminal. La discusión y los desarrollos de dicha temática, se han venido promoviendo en base a la necesidad de construir y compatibilizar garantías en contra de la arbitrariedad para la imposición de penas justas.

De acuerdo a la doctrina, hay que distinguir varias exigencias de este principio: 1.- La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada; 2.- La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho; 3.- La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad.

Carlos Bernal Pulido, en su artículo Fundamentos filosófico-políticos del principio de proporcionalidad, ubica en primer plano la obligación constitucional de respetar los derechos y bienes de los ciudadanos y pone en evidencia la existencia de fuerzas contrarias a esta corriente, por lo que afirma que la misma Constitución debe establecer límites y restricciones legalmente reconocidas por todos los poderes del Estado y ejercidas principalmente por el poder judicial.

El ejercicio de restricciones para alcanzar total eficacia está sometido al principio de proporcionalidad como freno a cualquier exceso de autoridad. Su posición la ubica en el régimen de “Estado social de derechos”, que se identifica con el modelo de “Estado constitucional de derechos y justicia”. Los enunciados de Bernal se acoplan (teóricamente) al sistema ecuatoriano, que ahora -año 2017- vive un modelo de derechos y justicia en el que prima el respeto a los derechos humanos, personales y hasta patrimoniales de las personas, minimizando al máximo las desigualdades sociales”35

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De esta manera, la norma penal, debe ajustar la amenaza de las penas al resultado que para la sociedad tienen los actos contrarios a la ley, es decir la afectación que produce

35 _{Carlos Bernal Pulido, “Proporcionalidad”, Diccionario Iberoamericano de Derecho Humanos y}

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en el bien jurídico protegido, es de advertir que este principio, opera desde el momento que el legislador crea la norma y posterior cuando es aplicado por los jueces, recordemos que la proporcionalidad opera desde la previsión, la determinación, la imposición y la ejecución de la medida y se lleva a cabo en función de: la importancia del bien jurídico y la magnitud del daño causado bien jurídico.

El principio de proporcionalidad a su vez, debe observar los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Es idóneo, porque la medida restrictiva del derecho debe ser la más adecuada para el fin perseguido, por medio de este sub principio que la medida legislativa, constituya el medio idóneo para el logro del fin, es necesario, conocido también como mínimo, porque la acción no deberá ser más de lo necesario, de manera especial al castigar el delito; y el ultimo sub principio, implica que la medida restrictiva de libertad “no debe degenera un desequilibrio entre los sacrificios realizados por los titulares de los derechos afectados y las ventajas que ofrece el interés general, aspira que se equilibren las medidas adoptadas para lograr el propósito de justicia que debe estar relacionado en proporción de afectación del bien jurídico protegido, tarea que le incumbe privativamente al legislador al crear la ley penal36” “Cada uno de estos sub principios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

1.- Según el sub principio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

2.- De acuerdo con el sub principio de necesidad, toda medida de intervención de los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

3.- En fin, conforme el principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho obtenido. En otros términos las ventajas que se obtienen mediante la intervención de los derechos

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SANTOS, Jaime, La Proporcionalidad entre el Delito y la Sanción Penal, Cooperación de Estudios y Publicaciones, Ecuador.

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fundamentales deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple con las exigencias de estos tres sub principios vulnera el derecho fundamental intervenido.37”