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Los derechos de propiedad intelectual son aquellos que se confieren a las personas sobre las creaciones de su mente, para la explotación económica de sus descubrimientos e invenciones por un plazo determinado.

Los derechos de propiedad intelectual se dividen en dos grandes áreas: los derechos de autor y los derechos relacionados o conexos y la propiedad industrial. El derecho de autor protege, de una parte, los derechos de los creadores de obras literarias y artísticas y, de otra parte, los denominados derechos conexos. Estos últimos son los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. La propiedad industrial, a su vez, se divide en dos áreas principales: marcas e indicaciones geográficas y patentes. La protección de marcas e indicaciones geográficas busca estimular y garantizar una competencia leal entre productores y proteger a los consumidores. En este caso la protección puede durar indefinidamente, siempre que el signo en cuestión siga siendo distintivo.

Las patentes se protegen fundamentalmente para estimular la innovación, la invención y la creación de tecnología. La protección de patentes suele prestarse por un plazo determinado, que por lo general es de 20 años. Existen otros dos temas que guardan una estrecha relación

con las patentes, el acceso a recursos genéticos y la protección de derechos de obtentores vegetales.

Para un país es fundamental contar con un régimen efectivo de propiedad intelectual, pues así se facilitará la transferencia de tecnología a través de la inversión extranjera directa y las alianzas estratégicas. Adicionalmente el régimen de propiedad intelectual tiene efectos importantes para la salud pública a través de la regulación de las patentes de los productos farmacéuticos. En efecto, mientras más se protejan los derechos de propiedad intelectual, más se limita la capacidad de los gobiernos de generar competencia en el mercado de productos genéricos, lo cual eleva los precios de los medicamentos y afecta la capacidad de compra por parte de la población más pobre, especialmente en los países en desarrollo.

La normativa colombiana en materia de propiedad intelectual es acorde con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) - TRIPS, por sus iniciales en inglés– de la OMC y con la normativa de la Comunidad Andina en la materia.

En el TLC negociado entre Colombia y Estados Unidos se adquirieron compromisos en materia de propiedad intelectual que implican un nivel de protección similar al que actualmente establece la normativa colombiana. No obstante, el tratado mejora las garantías de cumplimiento de esas normas.

a) Derechos de autor

En el tema de derechos de autor el TLC mantiene la distinción en el tratamiento a los autores y a los titulares de derechos conexos, lo cual constituye un beneficio para los autores. Además, en el tratado se reivindicaron los derechos morales de los autores y los artistas intérpretes colombianos en Estados Unidos.

De conformidad con la normativa andina, Colombia en su legislación vigente otorga una protección de mínimo la vida del autor y cincuenta años después de su muerte. En la negociación con Estados Unidos se incrementó en veinte años el plazo de la duración de la protección en el ámbito andino para los derechos de autor y derechos conexos. El plazo de la protección de los derechos será de la vida del titular respectivo más setenta años después de su muerte y si es una persona jurídica setenta años a partir de la primera publicación del fonograma.

b) Propiedad Industrial

En el tema de marcas, el tratado contiene provisiones que garantizan que el Estado pueda hacer uso de regulaciones para evitar que la protección afecte la calidad de la información que se le da al público. En el TLC se consolidó la legislación nacional para la protección de marcas y se estableció el compromiso de adherir a más tardar el 1 de enero de 2009 al Protocolo de Madrid sobre el Registro Internacional de Marcas. Entre las principales implicaciones de adherir a este protocolo se cuentan la extensión del registro o solicitud de la marca a los demás países miembros del protocolo y la sustitución de la presentación individual de la solicitud en cada uno de los países por una solicitud internacional.

En cuanto a patentes, lo acordado entre los dos países preserva los mecanismos de protección de la salud pública previstos en el marco multilateral, por lo cual le permite a Colombia recurrir a distintas alternativas para afrontar problemas de salud pública en relación con cualquier área del capítulo sobre propiedad intelectual.

En la negociación con Estados Unidos se mantuvo en 20 años el tiempo de protección a las patentes, que es el plazo contemplado en ADPIC y en la legislación andina. No obstante, se incluyó una extensión en el plazo, como compensación por la demora en la expedición de patentes. Esta demora se configura cuando han pasado más de cinco años desde la fecha de presentación de solicitud de la patente. Se estableció un período de transición de dos años a partir de la entrada en vigencia del tratado para el cumplimiento de esta obligación de compensación, en el que Colombia deberá tomar medidas para solucionar los problemas relacionados con demoras en la aprobación de patentes.

En cuanto a los instrumentos que permiten introducir competencia de productos genéricos en el mercado colombiano se mantienen las mismas condiciones que el país tiene actualmente en la legislación nacional. En primer lugar, se prevé el licenciamiento obligatorio sin limitaciones lo cual evita abusos por parte del titular de la patente. En segundo lugar, se consagra una disposición expresa para permitir la comercialización de productos genéricos al vencimiento de la patente para productos farmacéuticos y agroquímicos. De está manera, resulta claro que los genéricos seguirán produciéndose y vendiéndose en el mercado colombiano.

En tercer lugar, Colombia mantiene el plazo de protección vigente en su legislación actual para datos de prueba, el Decreto 2085 de 2002. Los datos de prueba son los datos relacionados con la calidad, la seguridad y la eficacia de los productos. El uso directo o indirecto de esos datos para el registro posterior de productos similares a los originalmente registrados se puede proteger por un periodo de tiempo. Si se protegen los datos de prueba las empresas que quieren entrar a un mercado con medicamentos genéricos pueden optar por esperar a que venza el plazo del derecho exclusivo sobre esos datos o por repetir las pruebas realizadas, con lo cual hay un retraso para introducir más competencia al mercado y un sobrecosto para la empresa interesada. La medida se justifica para proteger la inversión de las empresas innovadoras que incurrieron en gastos significativos al obtener los datos de prueba, pero por un tiempo no permite promover la competencia para que los precios se reduzcan. Mediante el decreto 2085 de 2002, Colombia cuenta con una normativa que establece derechos exclusivos de cinco años para los datos de prueba que se presenten para obtener la autorización de comercialización de productos farmacéuticos y agroquímicos. Esta normativa va más allá del ADPIC. En la negociación con Estados Unidos se consolidó lo establecido en la normativa colombiana para farmacéuticos y se aumentó el periodo de protección para agroquímicos a 10 años.

En cuarto lugar, Colombia logró mantener el acceso a los productos o procedimientos conocidos sin restricciones de patentes. Esto implica que en esta negociación no se otorgaron patentes de uso, segundos usos ni para métodos de diagnóstico, terapéuticos o quirúrgicos, provisión que además no está contemplada en la normativa colombiana. Esta decisión permite

promover la competencia en la industria porque no es necesario patentar los nuevos usos de productos ya conocidos. Para países en desarrollo es fundamental excluir estos métodos de la patentabilidad por la necesidad de disponer libremente de métodos de tratamiento.

En quinto lugar, Colombia mantiene la posibilidad de que terceros realicen importaciones de bienes protegidos por la propiedad industrial, denominadas importaciones paralelas. Este mecanismo también contribuye a aumentar la competencia y redunda en menores precios. Por último, otro tema relacionado con la posibilidad de introducir más competencia en el mercado de medicamentos es el de la vinculación o linkage, que también quedó cubierto en el tratado. La industria farmacéutica ha venido solicitando en el ámbito internacional que se vincule el registro de medicamentos a la existencia de patentes farmacéuticas. Esa vinculación busca impedir que la autoridad sanitaria conceda un registro a una versión genérica de un medicamento, cuando exista una patente de un tercero sobre el producto. Las autoridades de varios países han argumentado que en la medida en que el preámbulo del ADPIC establece que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados, su ejercicio y defensa son responsabilidad exclusiva del titular. En este sentido, mediante la vinculación se le estaría otorgando a la autoridad sanitaria funciones que no le corresponden.

Para Colombia un resultado central de la negociación es que el tratado mantiene la independencia de las autoridades sanitaria y comercial, con lo cual no hay vinculación entre el registro sanitario y la patente. Así, se mantiene el derecho de aprobar la comercialización de productos farmacéuticos y agroquímicos con probada seguridad y eficacia sin condicionamientos por existencia de patentes. Así, el INVIMA no hará validación de patentes ni determinación de infracciones de patentes.

En el área de los derechos de obtentores vegetales y acceso a los recursos genéticos, uno de los temas más importantes que se consignó está relacionado con la biopiratería. Para Colombia era de especial interés implementar mecanismos para restringir la indebida apropiación de la biodiversidad y de los conocimientos tradicionales asociados con ella. Colombia es parte del Grupo de Países Megadiversos Afines. Este grupo reúne a los países que poseen más de 70% de la diversidad biológica del planeta y busca conseguir mejores condiciones en su trato con las empresas de biotecnología sobre acceso a recursos genéticos y conocimientos tradicionales, especialmente de los pueblos indígenas. La negociación permitió incorporar este tema al TLC, a través de la consagración de mecanismos para evitar el otorgamiento de patentes indebidas relacionadas con nuestra biodiversidad.