Como se ha dicho, el CEDH no regula con la misma claridad de la CADH el sentido normativo de las obligaciones positivas recogida en el deber de “adoptar medidas legislativas” para hacer efectivos los derechos y libertades (art.2 CADH). Pese a ello es indefectible que a rasgos generales los Estados se ven emplazados a adoptar ciertas medidas legales para asegurar los derechos convencionales que han hecho suyos desde la ratificación y depósito del tratado. En particular, dado que la operatividad de ciertas normas internacionales requiere el concurso estatal para cumplir con los compromisos internacionales asumidos, de lo cual se asume una relación dialéctica entre ambos, Derecho internacional y nacional, por lo que requerirá de medidas legislativas, judiciales y de otra índole para hacerlas efectivas569.
En ese sentido, las medidas legislativas están dirigidas a realizar el contenido sustantivo de cada derecho y, en ese contexto, aspiran a integrar domésticamente los derechos convencionales, en caso que aún no se encuentren regulados y protegidos; o bien para eliminar obstáculos legales para su operatividad. Si éste fuera el caso, tal obligación podría verse exigida en una sentencia declarativa de violación a los derechos sustantivos570. En ese escenario, el sentido afirmativo de las obligaciones está contenido, por una parte, desde el carácter autónomo derivado del sentido genérico para armonizar los sistemas jurídicos con los textos convencionales y, por otra parte, procedida de las violaciones constatadas por los tribunales en casos concretos, como consecuencia de la incumplimiento de la obligación genérica en conexión con ciertos derechos.
En el Sistema Interamericano las obligaciones positivas han descansado en la doble criterio sostenido en la expresión “garantizar” del artículo 1.1 de la Convención Americana y el “deber de
568
AKANDJI-KOMBE, Jean-François., Positive obligations under the European Convention on Human Rights: a guide to the
implementation of the European Convention on Human Rights, Council of Europe, Strasbourg, 2007, p. 16.
569
DULITZKY, Ariel., “Alcance de las obligaciones…”, op.cit. p. 80. 570
La idea de dicha asunción subyace en el reflejo del principio aceptado de que la implementación de los derechos humanos bajo el Derecho internacional es primariamente doméstico, siendo que los órganos internacionales solo se limitarían a la supervisión de las medidas adoptadas en el fuero interno. Vid. DULITZKY, Ariel., “Alcance de las obligaciones…”, op.cit. pp. 80 y 81.
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adoptar disposiciones de derechos interno” del artículo 2 de la misma. A diferencia de la obligación contenida en la disposición 2, la de garantizar los derechos es inmediata pues constituye “el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”571.
El carácter normativo de las obligaciones positivas en el artículo 2 de la CADH tiene su concreción más clara en la exigencia de adoptar disposiciones de orden interno para garantizar los derechos que aún no han sido adoptados en el ámbito doméstico. El deber elemental del Estado sería el de prevenir las violaciones a los derechos a través de “medidas de carácter jurídico”, que salvaguarden el contenido material de la CADH y reglamenten la ilegalidad de los actos contrarios a los derechos, su sanción y la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales572.
La Corte IDH ha afirmado que el sentido preceptivo de la disposición segunda de la CADH contiene una norma consuetudinaria del Derecho internacional, que establece “el deber de un Estado que ha celebrado un convenio internacional a introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidos”573. De la literalidad de la disposición se desprende el deber no solo de adoptar las medidas legales, sino también como restricción para impedir que los Estados dicten medidas legislativas que violen los derechos reconocidos en conexión con el 1.1 de la CADH574.
Así, la dimensión del tal compromiso internacional es en sentido unidireccional, para asegurar el establecimiento de un marco normativo dirigido a hacer posible la garantía de cada derecho, pero que no se agota allí y además requiere del Estado una conducta dirigida a hacer posible
571
Corte IDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr.166. 572
Corte IDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr.175. 573
Corte IDH, Garrido y Baigorria vs. Argentina, sentencia de 27 de agosto de 1998, párr.68, La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr.170.
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materialmente la protección efectiva y el ejercicio de los derechos sustantivos575, es decir, para asegurar el effet utile de la Convención Americana576.
Aunque la claridad del artículo 2 de la Convención Americana establece una actuación inmediata de los Estado parte para armonizar sus ordenamientos jurídicos internos con el texto convencional; lo cierto es que la exigibilidad de tal obligación ha venido a través de las normas de responsabilidad estatal, para asegurar los derechos convencionales conculcados en situaciones concretas como condición necesaria para su disfrute. En ese sentido, el carácter normativo de las obligaciones afirmativas se ha circunscrito a la adopción de medidas apropiadas y razonables en tres áreas fundamentales: prevención, respuesta y cumplimiento577. Por otra parte, cabría agregar que el contenido de las obligaciones impuestas a los Estados en relación a los derechos se integra como un canon de mínimos, toda vez que la garantía de los mismos no fija un límite máximo de protección, por lo que el reconocimiento no implica el menoscabo de un margen mayor de protección que pueda encontrarse en el Derecho interno578.
El Tribunal Europeo ha desarrollado las obligaciones genéricas a partir de casos concretos y para determinados derechos, de forma que se ha evitado teorizar el despliegue estatal en sentido afirmativo; tanto para prevenir como para evitar la repetición de casos similares. Así, por ejemplo, en el examen a las violaciones al artículo 8 del Convenio, sobre derecho a la vida privada, el TEDH consideró que la protección del individuo de interferencias arbitrarias por el Estado a su vida privada comprendía no solo la abstención del Estado, sino obligaciones positivas para la protección activa del derecho a la vida privada de la persona afectada en los procedimientos judiciales existentes, en vista que en los procedimientos existente tales derechos no estaban asegurados579. En cuanto a la protección del derecho a la vida en una situación de riesgo ha insistido que la obligación del Estado incluirá la de tomar las medidas adecuadas para salvaguarda la vida, amparado en el deber primordial de disponer de un marco legal y administrativo diseñado para ofrecer una prevención efectiva contra las amenazas contra la vida580.
575
Corte IDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr.166 y 167. 576
Corte IDH, Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia de 24 de septiembre de 1999, párr.37, La Cantuta vs. Perú, párr. 171. 577
MELISH Tara J. y ALIVERTI Ana., “Positive Obligation…”, op.cit. 578
DULITZKY, Ariel., “Alcance de las obligaciones…”, op.cit. p. 91. 579
TEDH, X and Y vs. Los Países Bajos, sentencia de 26 de marzo de 1985, párr.27. 580
TEDH, Öneryıldız vs. Turquía, párr.89, TEDH, Osman vs. Reino Unido, sentencia de 28 de octubre de 1998; TEDH, Paul
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Desde esa perspectiva, la estimación de una protección efectiva de los derechos convencionales no se agota exclusivamente en el deber de no intervención de los Estados, sino que también puede requerir su participación activa o afirmativa para protegerlos581. Sin embargo, la exigencia de tomar las medidas razonables y apropiadas para garantizar un derecho, en el sentido de interferir, tendrá como límite el inherente respeto de los derechos mismos582, para lo cual el Tribunal debe encontrar el justo balance entre el interés general de la comunidad y los intereses del individuo583, que en ambos contextos el Estado gozará del margen de apreciación para decidir los medidas que debe tomar y para asegurar su compatibilidad con el Convenio Europeo584.
De igual forma, en los casos Pretty vs. Reino Unido, Members of the Gldani Congregation of
Jehovah’s Witnesses and 4 Others vs. Georgia, el TEDH sostuvo que asegurar el ejercicio del
derecho a la integridad física y sicológica en conexión con el artículo 1 del Convenio Europea, adicionalmente exige a los Estados la adopción de las medidas destinadas a asegurar que los individuos dentro de su jurisdicción no estén sujetos a torturas o tratamientos inhumanos o degradantes, incluso si tales tratamientos emanan de particulares585. Particular mención merece aquí el desarrollo de las obligaciones positivas en la constatación de violaciones producidas por actos de particulares, amparadas en vacíos legales o en la falta de medidas legales para enmendar conflictividad normativas del Derecho interno con el Convenio Europeo, para reforzar el efecto horizontal del Convenio Europeo586.
El sentido configurador de los sistemas jurídicos internos, claramente visible a partir de las modificaciones legislativas establecidas por los tribunales regionales, esclarece el alcance de las
[GC], no. 22277/93, sentencia de 27 de junio de 2000, párr. 91; TEDH, Kılıç vs. Turquía, no. 22492/93, sentencia de 28 de marzo de 2000, párr 62 y TEDH, Mahmut Kaya vs. Turquía, no. 22535/93, sentencia de 28 de marzo de 2000, párr. 85. 581
TEDH, Marckx vs. Bélgica, párr.31. Asimismo lo afirmaría después en otros asuntos, por ejemplo, TEDH, Broniowski
vs. Polonia, párr.143; TEDH, Sovtransavto Holding vs. Ucrania, no. 48553/99, párr. 96, TEDH, Keegan vs. Irlanda,
sentencia de 26 de mayo de 1994 y TEDH, Kroon and Others vs. Los Países Bajos, sentencia de 27 de octubre de 1994. 582
En el caso Pawell and Rayner el Tribunal Europeo sostuvo que la intervención del Estado para proteger el derecho a la vida privada contenido en el artículo 8.1 del Convenio solo sería de conformidad con el párrafo 2 del mismo artículo. TEDH, Pawell and Rayner vs. Reino Unido, sentencia de 24 de junio de 1990, párr.41,
583
Por ejemplo, TEDH, Ress vs. Reino Unido, sentencia de 17 de octubre de 1986, párr.35; TEDH, Coseey vs. Reino Unido, sentencia de 27 de septiembre de 1990, párr.37. Vid. VAN DER SCHYFF, G., Limitation of Rights. A Study of the European
Convention and the South African Hill of Rights, Wolf, Nijmegen, 2005, p. 66; CALPHAM, Andrew., “The ‘Drittwirkung’ of
the Convention”, en R. St. MACDONALD y F. MATSCHER & H. Petzold (ed), The European system for the protection
human rights, Martinus Nijhoff, Boston/London, 1993, pp. 163-205.
584
TEDH, Pawell and Rayner vs. Reino Unido, párr. 41. 585
TEDH, Pretty vs. Reino Unido, no. 2346/02, sentencia de 24 de abril de 2002, párr. 50 y 51; TEDH, Members of the
Gldani Congregation of Jehovah’s Witnesses and 4 Others vs. Georgia. no. 71156/01, 3 de mayo de 2007, para. 96.
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obligaciones asumidas por los Estados con el Convenio Europeo y la Convención Americana. Aunque ciertamente la intensidad del tratamiento judicial varía de uno y otro, en términos generales no podría aducirse diferencias conceptuales como acciones positivas que requieren de la cooperación de los parlamentos para ajustar contenidos regulatorios de los derechos sustantivos relacionados, a saber, de fuente constitucional y convencional. No obstante, a tomar en cuenta con algunos matices al tenor del artículo 30 de la CADH y 18 del CEDH, es decir, de los límites que algunos derechos permiten por virtud de su propia naturaleza587.
Si bien la Corte IDH apuesta por el effet utile de la CADH en los requerimientos de modificaciones legislativas, tampoco reduce la exigencia de ciertos derechos convencionales, como la rectificación o respuesta (art.14 CADH) a la existencia de regulaciones internas para ello, de manera que la aplicación directa de la CADH es posible en virtud de las obligaciones de la disposición 1.1; aun cuando tales derechos no hayan sido reconocidos o desarrollados legislativamente en la jurisdicción interna588. El Tribunal Europeo ha descansado la exigencia de los derechos convencionales en criterios más recatados o ponderados, en virtud del margen de apreciación nacional que los Estados disponen para adoptar las medidas jurídicas para garantizar tales derechos. Pero cuando ha tenido que exigir el reconocimiento y garantía interna de derechos vulnerados ha sido más enérgico, por ejemplo, para que se le reconociera legalmente la condición transgénero a una persona589.